정당한 이유 없이 경찰관의 음주측정을 거부하여야, 음주측정거부죄(도로교통법위반)가 성립된다.
경찰관은 주취운전 의심자에게 호흡 측정을 요구할 수 있고, 운전자는 이에 따라야 한다.
다만 교통사고 직후거나 수술 직후라서 숨을 불어넣을 수 없는 사람에게 강요한 사건은, 동죄 무죄다. 혈액검사가 고려됐어야 한다.
올 6월부터는, 음주측정을 피하려고(측정을 곤란하게 할 목적) 추가로 술을 마시면 새롭게 처벌된다. 음주측정방해죄다.
도로교통법
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)
② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. <개정 2014. 12. 30., 2018. 3. 27.>
③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.
⑤ 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람은 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전한 후 제2항 또는 제3항에 따른 측정을 곤란하게 할 목적으로 추가로 술을 마시거나 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 의약품 등 행정안전부령으로 정하는 물품을 사용하는 행위(이하 “음주측정방해행위”라 한다. 이하 같다)를 하여서는 아니 된다. <신설 2024. 12. 3.>
⑥ 제2항 및 제3항에 따른 측정의 방법, 절차 등 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다. <신설 2023. 1. 3., 2024. 12. 3.>
[전문개정 2011. 6. 8.]
[시행일: 2025. 6. 4.] 제44조
제148조의2(벌칙)
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2024. 12. 3.>
1. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)
2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제5항을 위반하여 자동차등 또는 노면전차를 운전한 후 음주측정방해행위를 한 사람
[시행일: 2025. 6. 4.] 제148조의2
한편 음주측정 요령과 후속조치에 대해서는, 위 도로교통법에 규정이 없다.
위 법규정을 보면 호흡조사를 우선으로 실시하는 점은 알 수 있고, 상세내용을 동법 시행령, 동법 시행규칙이 규정해야 하는데 그렇지 않다.
특히 문제는, 명시적 불응이 없던 사람이다.
이 점에 대해서는, 교통단속 처리지침이 상세히 규정한다.
경찰관은 경찰청 예규에 따라 단속업무를 수행해야 한다.
교통단속 처리지침
제정 2021. 12. 23. 예규 제6호
일부개정 2023. 1. 17. 예규 제8호
제30조(음주측정 요령) ① 단속경찰관은 자동차등의 운전자가 음주감지기에 의하여 음주한 것으로 감지되는 등 주취운전이 의심스러울 때에는 음주측정기기 또는 채혈에 의한 방법을 이용하여 주취여부를 측정한다.
② 단속경찰관이 제1항에 따라 주취운전 의심자를 호흡측정하는 때에는 피측정 자의 입안의 잔류 알콜을 헹궈낼 수 있도록 음용수 200ml을 제공한다.
③ 음주측정 1회당 1개의 음주측정용 불대(Mouth Piece)를 사용한다.
④ 음주측정은 단속 현장에서 즉시 측정하는 것을 원칙으로 하며 측정기가 없는 경우에는 인근에 있는 측정기를 가져오도록 하여 측정한다. 다만, 부득이한 사유로 현장에서 측정할 수 없는 경우에는 112 상황실에 이동사실 및 그 사유를 보고하고 경찰서 . 지역경찰관서 등으로 이동하여 측정할 수 있다.
⑤ 음주측정을 할 때에는 측정자 외에 1명 이상의 경찰관이 측정현장에 참여하 여야 하며 측정 후 사용대장에 측정자 및 참여경찰관의 이름을 기록한다.
제31조(음주측정 후속조치) ① 단속경찰관은 주취운전자로 확인된 사람에게 음주스티커를 발급하고자 하는 때에는 그 사람에게 음주측정결과와 채혈에 의하여 다시 측정할 수 있음을 고지한다.
② 주취운전 의심자가 처음부터 채혈을 요구하거나 호흡측정 결과에 불복하여 측정현장에서 채혈을 요구하는 때에는 다음 각 호와 같이 측정결과를 기록하여 음주스티커를 작성한 후 즉시 별지 제9호서식의 ‘임의제출(채혈동의)및확 인서’ 및 별지 제9호의2 서식의 압수목록을 작성하여 가까운 병의원 등 의료 기관에서 [별표 4]에 의한 방법으로 채혈한 후 혈액을 별지 제10호서식의 ‘혈액감정의뢰서’와 함께 국립과학수사연구원에 감정의뢰 한다.
1. 처음부터 채혈 : '채혈요구×'라고 기록 Korean National Police Agency 교통단속 처리지침
2. 호흡측정 불복 채혈 : 호흡측정결과 기록
③ 제2항과 같이 채혈한 때에는 해당사항을 TCS에 등록하고 별지 제11호서식 의 ‘채혈대장’을 출력하여 1년간 보관 . 관리한다.
④ 제2항에 따라 채혈하여 감정의뢰한 결과를 받은 때에는 호흡측정결과와 관계 없이 감정결과에 따라 다시 음주스티커를 작성하여 처리하고 TCS에 등록한 후 당초 작성한 음주스티커와 행정처분 또는 형사입건 서류에 합철하여 관리 한다. 이 경우 단속시간부터 채혈시간까지 상당히 경과한 경우에는 위드마크 계산법에 따라 혈중알콜농도를 산출한다.
⑤ 주취운전이 의심되는 자가 다음 각호와 같이 음주측정에 불응하는 경우에 는 음주측정거부자로 처리한다.
1. 명시적 의사표시로 음주측정에 불응하는 때
2. 현장을 이탈하려 하거나 음주측정을 거부하는 행동을 하는 때
3. 명시적인 의사표시를 하지 않으면서 경찰관이 음주측정 불응에 따른 불이익을 5분 간격으로 3회 이상 고지(최초 측정요구시로부터 15분 경과)했음에도 계속 음주측정에 응하지 않은 때
⑥ 음주측정거부자는 측정결과를 '측정거부×'로 기록하고 음주측정거부자로 처리한다. 이 경우 단속 및 측정고지 상황을 녹음ㆍ녹화하거나 기록하고 참고인을 확보하는 등 측정을 거부한 사람이 추후 거부사실을 부인할 것에 대비한다.
⑦ 제30조제1항, 제31조제1항에 따른 채혈에 응하지 않거나 제31조제5항의 음주측정거부자에 해당하여 음주스티커 작성 완료된 후에는 당해 운전자의 요구가 있더라도 다시 음주측정(호흡측정‧채혈)을 하여서는 아니 된다.
⑧ 제4항 후단과 같이 위드마크 계산법을 적용하는 경우에는 음주스티커의 측정결과란에 감정결과를 기록하고, 결과란 하단에 적색으로 위드마크 적용 수치를 기록한다. 이 경우 TCS에는 위드마크 계산법으로 산출된 혈중알콜농도 를 등록한다.
명시적 불응 없는 운전자에게 위반 시의 불이익을 고지하지 않고 10분 만에 체포한 사건이, 무죄가 됐다.
피고인은 잠시만요 등의 표현을 하였고, 명시적으로 거부하지 않았다.
이 경우 경찰은, 음주측정 불응에 따른 불이익을 5분 간격으로 3회 이상 고지(최초 측정요구시로부터 15분 경과)했어야 한다.
수원지법 안양지원은, "경찰관들이 음주측정을 하면서 피고인에게 불이익을 고지했다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 피고인의 잠시만요 등 표현을 곧바로 측정 거부로 단정할 수 없으므로, 불응 의사가 객관적으로 명백했다고 보기 어렵다."고 하였다(2024. 4. 12. 매일경제).
피고인은, "조금만 기다려 달라, 통화 좀 하고요."라고 말했다고 한다.
형사전문변호사 | 대한변호사협회 형사 이혼 전문 | 대구지방변호사회 | 지방변호사회 형사 교수 | 대한변호사협회 형사법 강사 | 형사법 박사 | 사시 48회 | 변호사등록 12160호
[ⓒ 피앤피뉴스. 무단전재-재배포 금지]
