[사례문제 1]
1. 乙은 압류재산 매각절차에 따라 甲소유의 영업시설의 전부를 인수하였다. 이에 따라 식품위생법 관련 법규에 의거하여 甲의 영업자의 지위를 승계하고자 관할 행정청 A에게 영업 지위 승계 사실을 신고하였고 이에 행정청 A는 이를 수리하였다. 이와 같은 사안에서 각 물음에 답하시오. [40점] (물음 1) 본 사안에서 甲의 절차상 지위와 행정청 A가 신고를 수리하는 처분을 하기 전까지 A가 甲을 대상으로 행하여야 할 행정절차법상 절차에 대하여 설명하시오(식품위생법령상 이 경우에 청문이나 공청회를 거치도록 하는 규정은 없다). [30점] |
Ⅰ. 논점의 정리
영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 사업자에 대한 불이익한 처분에 해당한다. 따라서 행정청이 공표한 처분기준에 따라 불이익한 처분을 하는 경우에는 사전에 통지하여 의견청취 절차를 거친 후, 문서로 처분과 그 이유를 명시하고 구제방법 등을 고지하여야 한다. 이는 처분 당사자 등의 절차적 권리이며, 당사자의 개인적 공권으로 보호되어야 한다.
Ⅱ. 甲의 절차상 지위
1. 당사자 등
당사자 등이란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자와 행정청이 직권으로 또는 신청에 따라 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 의미한다.
2. 사안의 적용
영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것이다. 본 사안에서 乙의 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자인 甲의 권익을 제한하는 불이익한 처분이며, 따라서 甲은 그 처분에 대하여 직접 상대방인 당사자에 해당한다.
Ⅲ. 사전통지
1. 대 상
행정청은 불이익한 처분 전에 일정한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.
2. 사전통지의 면제사유
(1) 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
(2) 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때
(3) 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
3. 사전통지 기간
의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.
Ⅳ. 의견제출제도
1. 의 의
의견제출이란 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말한다.
2. 대상
불이익한 처분에 있어 청문 또는 공청회를 거치지 않은 경우 의견 제출절차를 의무적으로 거쳐야 한다.
3. 의견청취의 면제사유
사전통지의 예외사유에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 아니 할 수 있다.
Ⅴ. 사안의 해결
행정청 A가 乙의 신청에 따른 영업자지위승계를 수리하는 처분을 함에 있어서는 특별한 면제 사유에 해당하지 않는 한, 그 처분의 직접 당사자인 甲에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.
(물음 2) 본 사안에서 甲이 의견제출 절차의 하자를 이유로 행정심판을 청구하였다. 행정청 A는 甲이 행정심판 이전에 이의신청을 제기하면서 충분한 의견을 제출하였다는 이유로 절차상 하자가 치유되었다고 주장한다. 행정청 A의 주장에 대해 검토하시오. [10점] |
하자의 치유는 원칙적으로 부정되지만, 예외적으로 국민의 권익침해가 없고 행정의 능률적 수행이 가능하다면 그 한도 내에서 제한적으로만 하자의 치유가 가능하다고 보아야 한다.
다만, 치유를 인정하려면 적어도 쟁송제기 이전에 행정청의 치유를 위한 행위가 존재해야 한다.
본 사안의 경우 처분 후에 이의신청 단계에서 의견제출 기회를 주는 것은 그 절차의 본질적인 취지에 벗어나며 甲의 권익이 침해되는 경우에 해당한다. 따라서 절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.
주관식 시험 준비 방법[2]
[2] 목차 암기와 내용의 축약은 나의 시험시간을 줄여준다.
① 기본서에 나온 목차를 세심히 살피라.
☞ 목차는 시험장에서 “여러분의 답안지에 기재될 내용의 꼭지가 되는 부분”이다. 목차를 모르면 아무리 내용 숙지가 잘 되어 있다고 하더라도 기재할 수가 없다. 목차 정리하는 방법을 알려주면, 목차는 수준에 따라 나누어지는데 제일 큰 목차(“Ⅰ”), 중간목차(“1”), 중소목차(“(1)”), 소목차(“①”또는“1)”)정도로 나눌 수 있다. 각 수준별로 형광펜 색깔을 다르게 칠하도록 하자.
② 기본서에 나온 “내용을 축약”하라.
☞ 책을 주고, 시간내에 물어보는 문제를 책을 보고 적어보라고 하면 절대 모든 내용을 적을 수 없다. 그러므로 내용을 축약해야 한다. 실제로 내가 시험장에서 쓸 만큼만 문장을 구성해 보는 것이다. 물론 핵심내용은 들어가야 한다.
☞ 위 목차내용을 바탕으로 “대리권의 증명”부분만 교재 원문과 비교하여 축약해보자.
Ⅱ. 대리권의 증명
1. 서면에 의한 증명
원문: 비송사건절차에서 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다. 일반적으로 위임장에 의해 증명한다.
축약: 비송사건에서 소송대리권의 증명은 위임장 등 서면으로 하여야 한다.
2. 사문서에 의한 증명
원문: 대리인의 권한을 증명하는 서면이 사문서인 경우 그 진정성이 의심스러울 때에는 대리인의 권한을 증명하는 사문서에 관계 공무원 또는 공증인의 인증을 받아오도록 명령할 수 있고, 이 명령에 대해서는 불복할 수 없다.
축약: 대리권 증명에 사문서라서 진정성에 의심이 있다면, 관계공무원 또는 공증인의 인증을 받으라고 명령할 수 있고, 이는 불복할 수 없다.
3. 증명제외
원문: 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고, 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어 놓은 경우에는 조서에 의하여 위임의 사실이 증명되므로 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
축약: 말로서 당사자가 소송대리인을 선임하였고, 법원사무관등이 그 진술이 기재했다면, 별도의 서면에 의한 증명이 적용되지 않는다.
문제출처: 박문각 서울법학원
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