- 입찰참가자격제한 처분 불복 다투는 시기 관련 수험적 해석적용은 이렇게 한다!
- 8월 15일부터 공법(헌법·행정법) 최신판례 강의 진행
합격의법학원 변호사시험 공법 전임 신기훈 변호사가 변호사시험 수강생들을 대상으로 선택형과 사례형에 필요한 소양을 향상시키기 위하여 공법 최신판례강의 8월 15일부터 진행한다.
이번 기사는 본지에 실린 8월 1일 기사의 후속으로서 입찰참가자격제한 요청에 대한 수험적 고찰을 내용으로 한다.
1. 제시문
하도급거래 공정화에 관한 법률은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령으로 정하는 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 공정거래위원회는 하도급거래 공정화에 관한 법률에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 요청 결정을 하도록 규정하고 있다.
2. 문제
공정거래위원회가 하도급거래 공정화에 관한 법률에 따라 관계 행정기관의 장에게 한 원사업자 또는 수급사업자에 대한 입찰참가자격의 제한을 요청한 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 검토하시오.
3. 모범답안
Ⅰ. 문제의 소재
우리 행소법 §2①1호는 ① 행정청의 행위 ② 구체적 집행행위 ③ 권리의무의 변동을 초래하는 법적 행위 ④ 공권력적 행위라는 처분의 개념적 징표를 규율하고 있는바, 공정거래위원회라는 합의제 행정청의 입찰참가자격의 제한 요청결정은 행정청의 내부적·중간적 행위로서 ④요건을 흠결하여 항소소송의 대상이 되는 처분이 될 수 있는지 문제된다. 이에 처분성 판단에 대한 학설과 판례의 기준을 바탕으로 대상적격 인정여부를 검토하고자 한다.
Ⅱ. 처분성 판단기준
1. 학설
강학상 행정행위와 행소법상의 처분의 관계에 대하여 학설은 ① 소송법상 처분의 개념과 실체법상 행정행위의 개념은 동일하다는 일원설 ② 권력적 사실행위 및 국민의 권익에 사실상의 지배력을 미치는 비권력적 사실행위도 그 밖에 이에 준하는 행정작용에 해당한다는 형식적 행정행위론 ③ 행소법상 처분개념은 실체법상 행정행위보다 넓은 행소법상의 독자적 개념이라는 쟁송법상 개념설 등이 제시된다.
2. 판례
판례는 처분성 판단에 있어서 행소법 §2①1호상의 처분의 개념적 징표를 바탕으로 하여, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리(행정기본법 §8)와 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하고 불분명한 경우에도 불복방법의 선택에 대한 상대방의 예견가능성 등을 기준으로 규범적으로 판단하여 처분개념을 점차 확대한다.
3. 검토
생각건대, 행소법상 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’ 이라는 처분개념의 정의 및 국민의 재판청구권(헌법 §27①)의 실효적 보장이라는 국민의 권익확대 측면에서 구체적 개별적 사안별로 법치행정의 원칙(행정기본법 §8)까지도 고려하여 처분개념을 확대하는 판례의 입장이 타당하다.
Ⅲ. ‘공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청’의 처분성
1. 법적성질 (행정청 내부행위나 중간처분)
(1) 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청은 행정청 내부행위나 중간처분으로 불 수 있다. 판례는 이와 관련하여 “각 군 참모총장이 국방부장관에게 군인 명예전역수당 지급대상자를 추천하거나 신청자 중 일부를 추천하지 아니하는 행위 및 공정거래위원회의 고발조치 등은 행정기관 상호 간의 행위인 행정기관 내부의 행위로서 직접 국민의 권리의무에 직접적인 영향이 없으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다.”라고 판시한 바 있다.
(2) 한편, 최근 판례는 “내부적·중간적 행위를 최종적 행위와는 별도로 항고소송의 대상으로 삼아 다툴 수 있도록 하려면 한편으로는 ① 분쟁을 조기에 실효적으로 해결하여야 할 필요와 ② 다른 한편으로는 이를 처분이라고 봄으로써 제소기간과 불가쟁력을 통한 법률관계의 조기확정과 행정의 원활한 수행을 보장할 필요가 인정되어야 한다.”는 법리하에 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 민간투자사업 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 판시하였다. 또한 기존에도 동일 논리에서 세무조사결정의 경우에도 처분성이 긍정되는 세무조사 전 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점을 논거로 하여 처분성을 긍정하였다.
2. 처분성 여부
판례는 “공정거래위원회가 하도급거래 공정화에 관한 법률에 근거하여 입찰참가자격제한 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 처분을 해야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.”라고 판시하고 있다.
3. 검토
생각건대, 비록 행정청의 내부적 중간 행위라 하더라도 종국적 처분인 부작위하명으로서의 입찰참가자격 제한 전에 이러한 처분이 확실히 예견되는 입찰참가자격제한 요청결정 단계에서 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원칙(행정기본법 §8)과 재판청구권(헌법 §27①)의 실효적 보장의 관점에서 타당한바, 판례의 입장이 타당하다.
Ⅳ. 결론
공정거래위원회가 하도급거래 공정화에 관한 법률에 따라 관계 행정기관의 장에게 한 원사업자 또는 수급사업자에 대한 입찰참가자격의 제한을 요청한 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
한편, 온라인 강의는 8월 16일부터 “합격의법학원 변호사시험 홈페이지 동영상강의”에서 ‘단과과정-최신판례특강-공법-제일 상단’에 배치되어 있으니 공법 최신판례정리를 통해 선택형과 사례형에서 고득점을 획득할 수험생이 수강하면 좋다. 총 강의수는 5회로 세부적인 수강기간은 30일이며, 복습이 가능하도록 3배수(종합반기준) 지원해준다.
이번 강의에서 사용될 교재는 신기훈 변호사가 직접 편집한 공법 자료집으로 진행할 예정이다
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