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| ▲ 최창호 변호사 |
문신은 피부에 영구적으로 그림이나 글자를 새기는 예술적인 작업이라 할 수 있다. 사람의 신체에 문신을 시행하는 것은 의사면허를 가진 사람만 합법적으로 수행할 수 있다고 알려져 있다. 판례는 문신을 새기는 것을 의료행위로 간주하고 있는데, 문신시술을 비의료인이 행하는 경우에는 의료법 또는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법에 의해 처벌될 수 있다. 한편 최근에는 반영구 화장행위가 의료법위반이 아니라는 하급심 판결이 선고되기도 하였다(청주지방법원 2022. 10. 19. 선고 2020고정825 판결).
헌법재판소는 비의료인에 대하여 '문신 시술'을 포함한 '의료행위'를 할 수 없도록 제한한 의료법 제27조 제1항이 다음과 같은 이유로 과잉금지원칙에 어긋나지 아니하므로 의료인의 면허 없이 문신 시술을 하려는 사람들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 이유로 합헌결정을 선고한 바 있다〔헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2017헌마1343, 2019헌마993, 2020헌마989, 1486, 2021헌마1213, 1385(병합)〕.
① 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지하고 국민건강의 보호증진을 도모하려는 입법목적은 정당하다. 의사가 아닌 사람의 무면허 의료행위를 금지하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다.
② 무면허 의료행위자 중에서 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람을 구분하는 것은 실제로 거의 불가능하므로 무면허 의료행위는 국가에서 일정한 형태의 자격인증제도를 실시하고, 일률적·전면적으로 무면허 의료행위를 금지하는 것이 유일한 수단이다. 문신 시술은 피부의 완전성을 침해하는 방식을 통하여 색소를 주입하는 것이므로 피부의 방어 기능을 파괴할 우려가 있고, 감염의 위험성이 필연적으로 뒤따르며, 염료 주입이 원인으로 추정되는 면역 관련 질환도 보고되고 있다. 결국 현재로서는 위와 같은 위험에 관한 의학적 지식을 숙지하고, 부작용을 최소화하기 위하여 필요한 예방조치 등 안전한 시술절차를 준수할 수 있으며, 개인의 신체적 특성을 고려한 적절한 염료를 선택할 수 있는 의료인이 문신 시술을 시행하여야 안전성을 담보할 수 있다. 또한 장기적인 위험과 감염관리에 대한 대응체계가 마련된 의료인과 달리 비의료인은 문신의 부작용에 대한 체계적인 대응을 보장할 수 없어 공중위생에 심각한 영향을 미칠 우려가 있다. 문신시술인 자격 제도 등의 대안은 사회적으로 보건위생상 위험을 피할 수 없이 감수하여야 하고, 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시키는 입법재량의 영역이므로 이를 선택하지 아니한 현행법의 태도가 헌법적으로 허용될 수 없다고 보기 어렵다.
한편, 반영구 화장 시술은 세부적인 차이가 있음에도 문신 시술과 마찬가지로 바늘로 피부를 찔러 그 완전성을 침해하는 방식을 통하여 색소를 주입하므로 위와 같이 고려되어야 하는 잠재적 위험성이 문신 시술과 구별된다고 보기 어렵다. 결국 의료법 제27조 제1항은 직업선택의 자유를 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위에서 제한하는 것이다.
③ 의료법 제27조 제1항은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 것이다. 위 의료법 조항으로 직업선택의 자유가 제한되는 정도가 위와 같은 공익에 비하여 중대하다고 볼 수 없다.
이러한 견해에 대하여 재판관 4인은 다음과 같은 논리로 반대의견을 피력하였다. ① 문신 시술은 피부의 방어 기능을 파괴할 우려가 있고, 감염의 위험성이 뒤따르지만, 현대기술과 도구가 발달하여 위와 같은 침습의 우려와 감염의 위험성은 기술적으로 통제할 수 있다. 침습의 우려에 대처하기 위한 숙련된 문신 시술은 침습의 범위가 피부로 제한되고 시술절차가 복잡하지 않다는 점을 고려할 때, 안전한 문신 시술에 필요한 범위로 한정된 교육과 견습만으로도 문신 시술의 안전성을 보장할 수 있고, 의사자격 취득에 필요한 수준을 요구할 필요는 없다. 감염의 위험성에 대처하기 위한 예방조치들은 비의료인도 습득하고 준수할 수 있는 정도로 감염의 원인과 경로, 감염 예방을 위하여 문신 시술 절차상 유의할 점과 사전·사후 조치 등에 대한 이해와 기술 습득만으로 충분히 실행할 수 있다. 염료로 인한 위험은 생명을 위협할 수 있는 감염에 비하여 인체에 대한 위험이 낮은 것으로 평가할 수 있고, 염료로 인한 부작용은 색소 자체의 안전성과 관련된 것이므로 의료인과 비의료인 사이에서 차이가 나지 않는다. 문신 시술은 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현이 가능한 기술도 요청되고, 이러한 추가적인 기술은 의료인이 반드시 갖춘 것은 아니다. 그럼에도 최근 문신 시술에 대한 사회적 인식의 변화에 따라 수요가 증대되는 만큼, 비의료인의 문신 시술을 일률적으로 금지하는 것은 현실에 알맞지 않은 제도를 고집하는 것에 지나지 않고, 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 뿐이다. ② 문신 시술은 질병의 치료나 건강의 증진을 위한 행위임을 공표하지 않고, 사용하는 도구와 방법이 비교적 정형화되어 있어 그로 인한 위험도 일반적으로 예상하고 통제할 수 있는 범위 안에 있다. 이러한 위험은 의료인이라는 엄격한 자격요건이 아니라 문신 시술에 필요한 별도의 자격을 요구하는 방법으로 통제할 수 있으므로 비의료인의 문신 시술 행위까지를 일률적으로 금지함으로써 달성되는 공익의 중대성은 크다고 보기 어렵고, 반면 엄격한 자격요건으로 인하여 사실상 문신시술업이 금지되는 데 따라 직업선택의 자유가 침해되는 정도는 결코 가볍지 않다.
한편 일본국 최고재판소는 2020. 9. 16. 문신 시술이 의료행위에 해당하지 않는다는 사법해석을 내놓았다.
문신사업에 종사하는 사람이 22만 명이 넘는다고 한다. 문신사법을 만들어서 관련 업계에서 일을 하는 사람들을 보호할 필요성에 대하여 깊이 고민해 보아야 할 때이다.
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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