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- 박승수 변호사의 민법 필수 문제 Ⅳ -

 

[문 1] 의사표시의 취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 제3자의 기망행위에 의하여 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인하였다면, 甲은 연대보증계약의 상대방이 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었을 경우에만 연대보증계약을 취소할 수 있다.

ㄴ. 원고가 피고를 상대로 매매계약의 이행을 청구하는 소송에서 피고가 착오를 이유로 매매계약의 취소를 주장하는 경우, 피고는 착오가 자신의 중대한 과실에 의한 것이 아니라는 점에 대한 증명책임을 진다.

ㄷ. 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다.

ㄹ. 경과실로 인해 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 자신의 의사표시를 취소하였더라도 이로 인해 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄹ

③ ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

[문 1 정답] ③

ㄱ. (×) 제3자의 기망행위 → 신원보증의사로 연대보증표시를 한 경우 → 기망에 의하여 의사와 일치하지 않은 표시를 한 것으로 사기로 보지 않음 → ∴ 제3자의 기망을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 사기를 이유로 취소할 수 있다는 제110조 제2항은 적용 ✗ → 착오에 의한 의사표시만 적용됨

<핵심> 사기취소와 착오취소의 경합에 대한 판례의 입장

1. 사기 = 타인의 기망에 의해서 착오에 빠져 의사와 일치하는 표시를 한 것을 의미함!! → ∴ 기망 → 착오 → 의사 = 표시 → 사기취소와 착오취소를 경합적으로 행사 가능

2. 타인의 기망에 의해서 착오에 빠져서 의사와 일치하지 않는 표시를 한 것은 사기 아니라고 봄에 주의!→ ∴ 기망 → 착오 → 의사 ≠ 표시 → 사기취소는 부정 → 착오취소만 인정함

ㄴ. (×) 착오를 이유로 의사표시를 취소하려는 표의자는 내용착오의 존재와 중요부분의 착오임을 증명해야 함 →이에 표의자에게 중대한 과실이 있음은 착오의 효과를 부인하는 상대방(=법률행위의 유효를 주장하는 자)인 증명해야 함

ㄷ. (○) 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다 → 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것 → 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우 → 상대방 보호필요 無 → 의사표시착오 취소 가능 0

ㄹ. (○) 경과실로 착오에 빠져 계약을 체결하고 계약을 취소하는 것은 민법 제109조에 의해 허용됨 → ∴ 민법에 위반되지 않으므로 위법성이 없음 → ∴ 불법손배청구 ✗

 

[문 2] 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲과 국가 모두 기부채납이 부가가치세 부과대상임을 모른 상태에서 甲이 국유지 X대지 위에 Y건물을 신축하여 국가에 기부채납하고 X대지 및 Y건물에 대한 사용수익권을 받기로 약정한 경우, 당사자가 부가가치세에 대한 착오가 없었더라면 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있다.

② 부정행위에 대한 고소·고발은 원칙적으로 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위로 강박을 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 알고 매수의 의사표시를 한 경우, 타인의 물건임을 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 때에는 매수인은 그 의사표시를 취소할 수 있다.

④ 화해계약에 있어서 일방 당사자의 사기로 인하여 상대방이 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁에 관하여 착오를 일으킨 경우에는 그 상대방은 화해계약을 취소할 수 있다.

⑤ 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위시에 성립하므로 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에도 위법행위시에 성립한다.

 

[문 2 정답] ⑤

① [0] 쌍방에 공통하는 동기의 착오가 있는 경우 → 법률행위의 보충적 해석을 통해 그와 같은 동기의 착오가 없었더라면 당사자가 정하였을 내용대로 계약을 수정 → 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말함2005다13288

② [0] ⅰ) (원칙 위법성 없음) 부정행위에 대한 고소·고발은 원칙적으로 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, → ⅱ) (예외 위법성 있음) 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있고 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있다고 봄

③ [0] 민법 제569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정 → 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위한 것 → 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우 → 매수인은 매수의 의사표시를 사기취소 가능

④ [0] 민법 제733조의 규정 → 화해계약은 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우를 제외하고는 착오를 이유로 취소 불가 → 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우 → 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있는 때에도 제110조에 따라 사기취소 가능

⑤ [×] 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 위법행위시에 성립 → 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우 → 손해가 발생한 때에 성립함2016다212272

 

[문 3] 무권대리인에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 A를 사칭하는 X로부터 대리권을 수여받아 을에게 A 소유 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 그런데 실제 A가 나타나 乙을 상대로 근저당권설정등기가 무효라는 이유로 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받음으로써 乙이 손해를 입게 되었다. 어차피 X가 甲의 개입 없이 직접 A를 사칭하여 乙과 근저당권설정계약을 체결하였어도 乙은 피해를 볼 수밖에 없었을 것이므로, 甲에게 별도의 과실이 없다면 乙은 甲을 상대로 민법 제135조 제1항에 의한 무권대리인의 책임을 묻지 못한다.

② 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않으며, 미성년자 본인을 보호하기 위해서 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여도 같은 조 제2항의 규정을 유추적용할 수 없으므로 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 있다.

③ 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에 상대방이 가지는 무권대리인에 대한 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하거나 본인의 추인을 얻지 못함을 그 상대방이 안 때로부터 진행한다.

④ 민법 제135조 제1항에 의해서 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이며, 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지나, 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 하는 것은 아니다.

⑤ 민법 제135조 제2항의 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장‧증명책임은 무권대리인에게 있다.

 

[문 3 정답]⑤

① [×] 민법 제135조 제1항의 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 (무권대리인의 상대방에 대한) 책임은 부정되지 아니한다.2013다213038

② [×] 법정대리인의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다. 그에 따라 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 대항할 수 없다.2016다3201

③ [×] 민법 제135조 제1항에 의해 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때이다.64다1156

④ [×] 민법 제135조 제1항에 따라 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무, 즉 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다. 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다. 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용된다.2018다210775

⑤ [○] 민법 제135조 제2항은 ‘대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.’고 정하고 있다. 이는 무권대리인의 무과실책임에 관한 원칙 규정인 제1항에 대한 예외 규정이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장⋅증명책임은 무권대리인에게 있다.2018다210775

 

[문 4] 대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲의 무권대리인 乙이 丙에게 甲 소유의 주택을 매도하고 소유권이전등기를 해준 후, 본인 甲이 주택을 丁에게 임대하고, 丁이 대항력을 갖춘 경우 본인 甲이 무권대리행위를 추인해도 丁의 임차권은 보호받지 못한다.

ㄴ. 본인이 무권대리행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 무권대리행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다.

ㄷ. 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하지만, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 없고, 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다.

ㄹ. 상대방은 본인이 무권대리인에게 무권대리행위를 추인한 사실을 알기 전까지는 무권대리인과 체결한 계약을 철회할 수도 있고, 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.

ㅁ. 무권대리인의 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기된 경우에 무권대리인은 민법 제135조 책임을 부담하지 않는다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ② ㄱ, ㄴ, ㅁ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄷ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㅁ

 

[문 4 정답] ⑤

ㄱ. [×] ① 추인에 의해 무권대리행위는 ‘확정적 유효’가 된다. ② 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다(제133조 본문). 다만 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조 단서). ③ 따라서 제3자의 권리를 해하는 경우에는 소급효는 배제된다. 이때 판례는 󰡔‘무권대리의 상대방과 제3자가 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 있는 경우’에 한하여 본조가 적용되어, 이때만 제3자의 권리는 보호된다󰡕고 본다. 사안에서 무권대리의 상대방 丙과 제3자 丁이 취득한 권리가 모두 배타적 효력이 있으므로 본조가 적용된다. 따라서 정의 임차권은 보호된다.62다223

ㄴ. [○] 무권대리행위의 추인은 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 본인이 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 행위의 결과가 귀속된다는 것을 승인한 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 본다.2010다83199

ㄷ. [×] 판례는 ① 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 권리가 이전되지 않는다. 그러나 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. ② 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 민법 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다.2017다3499

ㄹ. [○] 무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방 어느 편에 대하여도 할 수 있다. 다만 추인의 의사표시를 무권대리인에 대해 한 경우에는 상대방이 추인이 있었던 사실을 알지 못한 때에는 그에 대해 추인의 효과를 주장하지 못한다(제132조). 따라서 그 사실을 상대방이 모른 경우에는, 그 때까지 상대방은 무권대리인과 맺은 계약을 철회할 수 있고, 또 무권대리인에 대한 추인이 있었음을 주장할 수도 있다.80다2314

ㅁ. [×] 판례는 무권대리인의 책임은 무과실책임이므로 무권대리인의 귀책사유가 없더라도 제135조의 책임이 인정된다고 본다. 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.2013다213038

 

[문 5] 해외출장 중에 있는 甲의 처 乙은 자신의 친정오빠의 사업자금을 조달해 줄 목적으로 甲 몰래 甲의 X 토지를 팔 계획을 세웠다. 그러한 계획에 따라 乙은 甲과 전혀 의논함이 없이 甲이 해외출장을 가면서 乙에게 맡겨둔 甲의 인감도장을 이용하여 위임장을 만들고 인감증명서를 발급받아 甲의 X 토지를 甲의 대리인 자격으로 丙에게 팔고 소유권이전등기까지 해 주었다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙이 甲소유의 부동산을 처분한 것은 일상가사에 관한 행위에 해당하지 아니한다.

② 乙이 甲의 인감도장과 등기권리증을 가지고 있다는 것만으로는 乙의 부동산 처분행위가 표현대리에 해당한다고 할 수 없다.

③ 甲이 사망하고 乙이 甲의 유일한 상속인으로서 甲을 상속한 경우, 乙이 무권대리인으로서 위 부동산을 매매하였음을 이유로 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 신의칙에 위반된다.

④ 丙은 乙에게 제135조 무권대리인 책임을 물을 수 있으나 乙의 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기된 경우에는 위 제135조의 책임은 부정된다.

⑤ 丙은 乙에게 제135조 무권대리인 책임을 물어 ʻ이행책임ʼ을 선택한 경우 무권대리인 乙이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 乙에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지며, 위 계약에서 손해배상액의 예정을 한 경우 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용된다.

 

[문 5 정답] ④

① [O] 부부간의 일상가사대리권은 동거생활을 유지하기 위하여 필요한 범위내의 법률행위에 국한됨 → 아내가 남편 소유의 부동산을 매각하는 것과 같은 ʻ처분행위ʼ는 일상가사의 대리권에는 속하지 아니한다고 봄

② [O] 아내가 수권 없이 남편 소유 부동산에 관하여 매매 등 처분행위를 한 경우 → 제126조의 표현대리가 되려면 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 + 상대방이 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 ʻ객관적인 사정ʼ이 있어야 함(위임장 교부, 전화로 확인 등) → ∴ 乙이 甲의 인감도장과 등기권리증을 가지고 있다는 것 → 아파트 매도행위에 대한 대리권을 수여하였으리라고 믿음에 정당한 객관적 사정이 있었다고 인정할 수 없음

③ [O] 무권대리인이 본인을 단독상속하는 경우 → i) 상속으로 인해 무권대리인이 본인의 지위를 승계함으로써 양 지위는 병존한다고 보며(병존설) → ii)본인의 지위에서 추인권을 행사할 수 있으나, iii) 무권대리인이 본인의 지위에서 추인거절권을 행사하는 것은 신의칙에 반하여 할 수 없다고 봄 → 위 지문에서 甲이 사망하고 乙이 甲의 유일한 상속인으로서 甲을 상속하여 본인의 지위 병존함 → 乙이 丙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 추인거절권 행사임 → 이는 신의칙에 반하여 허용될 수 없음

④ [X] 제135조 책임 → 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아님 → 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 인정됨(즉, 무권대리인의 귀책사유가 없더라도 제135조의 책임이 인정된다).2013다213038

⑤ [O] 상대방이 ʻ이행책임ʼ을 선택한 경우ⅰ) 무권대리인은 그 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있고, ⅱ) 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이며, 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. ⅲ) 또한 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 예정손해액을 지급하여야 하고, 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용된다.2018다210775

 

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