작년에 이어 올해도 코로나19로 인하여 정말 힘겹게 1차에 합격하고 또 2차 시험장까지 가서 시험을 치르신 수험생 여러분께 수고하셨다는 말씀드립니다.

 

간략하게나마 이번 제39회 법원행시 2차 형법과 형사소송법에 대한 총평을 하도록 하겠습니다.

 

 

[형법 총평]

제1문은 차분히 문제를 파악하면 그렇게 어렵지 않은 문제였지만 매우 낯선 사안이라 처음 문제를 받아보았을 때 상당히 당황했을 문제라 생각됩니다. 그에 반하여 제2문은 수업시간에도 강조했던 보이스피싱에서 계좌명의인의 죄책, 부동산 이중저당, 경락인에 대한 소송사기 등 익숙한 쟁점이 출제되어 사실관계를 정확하게만 파악하였다면 크게 어려움 없이 답안을 채울 수 있었다고 사료되나 시험장에서 이를 차분히 찾기에는 다소 어려움이 있었을 것으로 판단됩니다.

 

결론적으로 올해의 형법 난이도는 제1문 때문이라도 작년보다는 난이도가 상승한 것으로 판단할 수 있겠습니다.

 

이하에서 자세한 쟁점을 파악해 보도록 하겠습니다.

 

제1문의 쟁점부터 살펴보면 먼저 ① 乙이 B운수회사 동의나 승낙 없이 화물차량을 甲에게 매도한 행위와 관련해서는 “소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. 

 

그리고 이와 같은 법리는 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2015.6.25. 2015도1944 전원합의체)”는 판례를 적시하면서 ㉠ 횡령죄의 성립을 긍정하면 되고, 그러한 사정을 알면서 화물차량을 매수한 ㉡ 甲은 장물취득죄의 죄책을 부담한다고 설시하면 되겠습니다. 

 

다음으로 ② 甲이 노후한 화물차량을 수출하는 것처럼 말소등록을 신청하고 관세사 명의의 수출신고수리내역서를 발급받은 행위에 대해서는 ㉠ 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부를 검토하되 ‘충분한 심사를 하였음에도 허위임을 발견하지 못한 경우’에 해당한다고 보아 본죄의 성립을 긍정하면 되고, “어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명․날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9. 2000도938).”는 판례를 설시하면서 ㉡ 공문서위조죄의 간접정범의 성립을 부정하면 되겠습니다. 

 

그리고 ③ 노후 화물차의 차대번호를 삭제하고 乙로부터 구입한 차량의 차대번호를 임의로 기재한 것은 ㉠ 공문서 변조죄가, 그리고 이를 대행업체에 팩스로 전송한 행위에 대해서는 위조문서행사죄와 관련하여 “위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다(대판 2008.10.23. 2008도5200)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 변조공문서행사죄의 성립을 긍정하면 되겠습니다.

 

또한 ④ 乙이 은행으로부터 돈을 빌리면서 2(C소유) 토지에 전사되어 있던 자신의 지분에 관하여도 근저당권을 설정한 행위에 대해서는 “구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다(대판 2014.12.24. 2011도11084)”는 판례를 설시하면서 횡령죄의 성립을 긍정하시면 되겠습니다.

 

제2문에서는 먼저 甲은 자신의 계좌가 사기 범행에 이용될 것이라는 점을 몰랐다는 점을 밝힌 후 ① 甲이 자신의 계좌에 입금된 1,000만 원을 인출한 행위에 대해서는 “계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금․이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대판 2018.7.19. 2017도17494)”라는 판례를 설시하면서 ㉠ 사기피해자 B에 대한 관계에서는 횡령죄의 성립을 긍정하되, “계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 

 

사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금․이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금․이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다(대판 2018.7.19. 2017도17494)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 사기죄의 정범 A에 대한 관계에서는 횡령죄의 죄책을 부담하지 않는다고 결론지으면 되겠습니다.

 

② 乙의 죄책과 관련해서는 먼저 甲으로부터 차용한 1,000만 원이 횡령으로 영득한 재물임을 몰랐으므로 ㉠ 장물취득죄에는 해당하지 않음을 밝히고(답안에 적시하지 않아도 문제는 없음), 甲에게 근저당권을 설정해주기로 한 아파트를 丙에게 먼저 근저당설정등기를 마쳐준 행위에 대해서 “채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 

 

따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020.6.18. 2019도14340 전원합의체)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 배임죄의 성립을 부정하시면 됩니다.

 

마지막으로 ③ 丙이 乙소유의 아파트에 대하여 임의경매를 신청하여 배담금 1,500만 원을 교부받은 행위에 대해서는 “근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 

 

이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다(대판 2017.6.19. 2013도564)”라는 판례를 설시하면서 乙이 아닌 경락인 丁에 대하여 사기죄의 죄책을 부담하는 것으로 결론을 내리면 되는 문제였습니다.

 

 

[형사소송법 총평]

형사소송법은 작년보다 좀 더 세분하여 문제를 출제하였는데 제1문부터 설문을 5문제로 쪼개어서 각각 10점, 5점 분량의 문제를 출제하여 8문제를, 제2문은 그나마 다행히 20점 1문제와 10점 3문제를 출제하여 4문제만 설시하면 되도록 하여 총 12문제를 출제하였습니다. 대신에 전부 판례사안으로 종래부터 중시되었던 판례와 최신판례 강의에서 다룬 판례들이 대부분 이었습니다. 물론 설마 이런 판례까지 출제할 것이라 예상하지 못한 설문들도 있기는 하였습니다.

 

이러한 출제경향이 몇 년 째 지속되고 있는데 앞으로 이러한 출제방향에 맞추어 수험을 준비하는 수밖에 없을 듯합니다. 결론적으로 형사소송법은 작년과 비슷하거나 약간 난이도가 상승했다고 볼 수 있겠습니다. 이하 각 쟁점을 살펴보도록 하겠습니다.

 

제1문의 설문1-(가)에서는 제211조 제1항의 범죄의 실행 중이거나 실행 직후인 자에 해당하지 아니하나 제211조 제2항 제2호의 준현행범에 해당함을 밝히면 되는 문제이고, (나)에서는“순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’에 해당하므로 준현행범으로서 영장 없이 체포할 수 있다(대판 2000.7.4. 99도4341)”라는 판례를 적시하고 더불어 법 제200조의5에 따라 미란다 원칙을 고지하였으므로 적법한 체포에 해당한다고 설시하면 되는 문제입니다.

 

설문2에서는 피고인 甲과 乙은 A에 대한 친고죄인 모욕죄 및 B에 대한 반의사불벌죄에 대한 폭행죄의 공동정범에 해당하는데 “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범을 구별함이 없이 모두 적용된다(대판 1985.11.12. 85도1940).”는 판례에 따라 甲에 대한 1심 판결이 선고되어 확정되었으므로 피해자 A의 모욕죄에 대한 고소취소는 甲과 乙 모두에게 아무런 효력이 없는바 법원이 乙에 대해 유죄판결을 한 것은 적법하고, “폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다(대판 2010.5.27. 2010도2680).”는 판례에 따라 피해자 B가 사망한 후 B의 상속인들의 처벌불원의 의사표시는 효력이 없으므로 법원이 피고인 乙에 대해서 유죄판결을 한 것 또한 적법하다고 결론을 내리면 되는 문제입니다.

 

설문3에서는“형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 

 

그리고 같은 법 제66조 제3항에 의하면, 시효와 구속의 기간을 제외하고는 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니하도록 되어 있다. 이때 기간의 말일이 공휴일인지 여부는 ‘공휴일’에 관하여 규정하고 있는 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’ 제2조 각호에 해당하는지에 따라 결정되고, 같은 조 제11호가 정한 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’인 임시공휴일 역시 공휴일에 해당한다(대결 2021.1.14. 2020모3694)”라는 판례에 따라 피고인이 소송기록접수통지를 받은 2020. 7. 27.부터 계산한 항소이유서 제출기간의 말일인 2020. 8. 16.은 일요일이고, 다음 날인 2020. 8. 17. 역시 임시공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하여 그 다음 날인 2020. 8. 18.이 위 기간의 말일에 해당한다고 결론을 내리면 됩니다.

 

설문4-(가)에서는“헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다. 

 

따라서 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체).”라는 판례를 그리고 (나)에서는“피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체).”는 판례를 설시하면 되는 문제입니다.

 

설문5-(가)에서는“포괄적 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 그 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 유죄부분도 상고심에 이전되어 그 심판대상이 된다(대판 1989.4.11. 86도1629).”라는 판례를, (나)에서는“항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대판 1991.3.12. 90도2820).”라는 판례를 설시하면 되는 문제입니다.

 

제2문의 설문1은‘대판 2020.9.3. 2020도8358’판결을 사례화한 문제로 먼저 “형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형⋅무기 또는 10년 이상의 징역⋅금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다”라는 점을 먼저 밝힌 후, 예외적으로 “사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 

 

따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다”라는 동 판례의 이유를 설시하면 되는 문제인데 솔직히 법원행시 2차 시험에서 출제하기에는 다소 무리가 아닌가 하는 의문이 드는 문제입니다.

 

설문2에서는① 로그파일 원본의 내용을 증명하는 증거로 사용하는 경우에는 “피고인이 이를 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 이상 그 문서파일의 기초가 된 로그파일 복사본과 로그파일 원본의 동일성도 인정되어야(대판 2015.8.27. 2015도3467)”하고 ② 새로운 문서파일 또는 거기에서 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우에는 “그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일이나 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대판 2015.8.27. 2015도3467)” 판례를 설시하면 되는 문제였습니다.

 

설문3에서는 불이익변경금지원칙의 의의를 적시 후 적용범위와 관련하여 “피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대판 1992.12.8. 92도2020).”는 판례를 설시한 후 사안에서는 파기환송 전 판결과 동일한 형을 선고하였으므로 적법한 판결에 해당한다는 점을 밝히면 되는 문제였습니다.

 

설문4에서는“판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 형사보상을 청구할 수 있다. 그러나 그 경우라도 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 불문하고 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다. 

 

그 미결구금은 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 이상 형의 집행과 동일시되므로, 형사보상할 미결구금 자체가 아닌 셈이기 때문이다. 한편 판결 주문에서 무죄가 선고되지 아니하고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다.

 

그러나 앞서 본 법리 역시 그대로 적용되어 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다(대결 2017.11.28. 2017모1990).”라는 판례를 적시하면 되는 문제였는데 이 역시 법원직, 국가직, 경찰직렬 그 어느 곳에서도 객관식으로도 출제되지 않았던 판례사안을 법원행시 2차 사례문제로 출제한 것입니다. 솔직히 어느 수험생이 동 판례를 기억해서 정확한 결론을 썼을지 의문이 드는 문제입니다.

 

 

작년과 올해 시험문제를 보면서 아무리 출제자라도 수험생의 입장에서 한번쯤은 생각해보고 문제를 출제하기를 강력히 촉구하고 싶습니다.

 

본인만 못쓰지 않았을까하는 초조함 속에서 고생고생하면서 답안을 작성하신 모든 수험생들에게 수고하셨다는 말씀을 드리고 좋은 결과 있기를 기원하겠습니다.

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