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[행정사 시험] 22 행정사 1차 행정법 중요 문제 연습 2
고영동 교수 (합격의 법학원 행정사 행정법 전임)
1. 행정규칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 설정된 재량기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없다면 행정청의 의사는 존중되어야 한다.
② 「공공기관의 운영에 관한 법률」의 위임에 따라 입찰자격제한 기준을 정하는 부령은 행정내부의 재량준칙에 불과하다.
③ 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다.
④ 구 「청소년보호법 시행령」상 별표에 따른 과징금처분기준은 단지 상한을 정한 것이 아니라 특정 금액을 정한 것이다.
⑤ 행정규칙은 행정조직의 외부에 대하여 아무런 법적 효과를 갖는 것이 아니므로 행정청이 국민에 대하여 행정규칙에 반한 처분을 행하여도 그 처분은 행정규칙 위반으로서 직접 위법이 되는 것은 아니다.
[정답] ④
[해설] ① (○) 「여객자동차 운수사업법」에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서 운전경력 인정방법에 관한 기준을 설정하거나 변경하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 기준의 설정이나 변경이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상, 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대판 2012.11.29. 2011두9812).
② (○), ③ (○) 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 구 「공기업·준정부기관 계약사무규칙」 제15조 제2항, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제76조 제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 규정의 성질과 내용이 공기업·준정부기관이 행하는 입찰참가자격 제한처분에 관한 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 입찰참가자격 제한처분이 적법한지 여부는 이러한 규칙에서 정한 기준에 적합한지 여부 만에 따라 판단할 것이 아니라 「공공기관의 운영에 관한 법률」상 입찰참가자격 제한처분에 관한 규정과 그 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정청은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대판 2014.11.27. 2013두18964).
④ (✕) 구 청소년보호법 제49조 제1·2항에 따른 동법 시행령 제40조 별표6의 위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 … 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 과징금의 최고 한도액을 정한 것으로 봄이 타당하다(대판 2001.3.9. 99두5207).
⑤ (○) 법규명령을 위반한 행정작용은 위법한 처분으로서 그 작용에 대한 사법심사가 가능하나, 행정규칙은 수명자가 이에 위반하여도 그 자체만으로는 위법이 되지 않으며 단지 징계사유가 될 뿐이다.
2. 행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 부관을 붙일 수 있다.
② 행정행위의 부관 중 부담은 그 자체를 독립하여 행정쟁송의 대상으로 할 수 있다.
③ 부담부 행정행위는 부담을 이행하여야 주된 행정행위의 효력이 발생한다.
④ 재량행위의 경우에는 법에 근거가 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있다.
⑤ 부담은 부담의무의 불이행으로 행정행위의 효력이 저절로 상실되는 것이 아니라 행정청이 별도로 철회, 강제집행 또는 행정벌 등을 부과할 수 있을 뿐이라는 점에서 해제조건과 구별된다.
[정답] ③
[해설] ① (○), ④ (○) 재량행위는 법률에 근거가 없더라도 원칙적으로 부관을 붙일 수 있으나, 기속행위는 법률상 근거규정이 있는 경우에 한하여 부관을 붙일 수 있다(법정부관, 행정기본법 제17조 제2항).
행정기본법 제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다)을 붙일 수 있다.② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
② (○) 부관 중 부담은 부담만의 독립쟁송이나 독립취소가 가능하나 다른 부관은 부관부행정행위 전체를 대상으로 전부취소소송을 제기해야 한다는 것이 판례이다.
③ (×) 부담은 행정행위의 효력은 확정적으로 발생하고 행정행위의 효력과 독립적 의무를 발생시키는 부관으로 부담을 불이행한 경우 의무 불이행에 그치고 행정행위의 효력까지 자동으로 소멸하는 것은 아니다. 이 점이 조건의 성취로 행정행위의 효력이 자동적 소멸하는 해제조건이나 기한의 도래로 행정행위의 효력이 자동으로 소멸하는 종기와 구별된다.
⑤ (○) 부담을 불이행한 경우와 철회권이 유보된 경우 철회사유가 발생하여도 그 행위의 효과가 당연히 상실되는 것은 아니며, 행정청와 별도의 의사표시에 의하여 상실된다. 이 점에서 행정청의 별도의 의사표시 없이 당연히 효력이 소멸되는 해제조건 또는 종기와 다르다.
3. ｢행정기본법｣상 처분에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정청은 적법한 처분의 경우 당사자의 신청이 있는 경우에만 철회가 가능하다.
② 행정청은 처분에 재량이 있는 경우 법령이나 행정규칙이 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템으로 처분할 수 있다.
③ 당사자의 신청에 따른 처분은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청 당시의 법령 등에 따른다.
④ 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
⑤ 무효인 처분은 처음부터 무효가 확인되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다.
[정답] ④
[해설] ① (✕) 행정기본법 제19조
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. 1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ᆞ형량하여야 한다.
② (✕) 행정기본법 제20조
행정기본법 제20조(자동적 처분) 행정청은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.
③ (✕) 행정기본법 제14조 제1항
행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다. ② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
④ (○) 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다(행정기본법 제14조 제2항).
⑤ (✕) 취소의 사유가 있는 처분과는 달리 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다(행정기본법 제15조).
행정기본법 제15조(처분의 효력) 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.
4. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 현행 행정절차법은 공법상 계약에 대한 규정을 두고 있다.
② 대법원은 구 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 및 관계법령에 따른 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반 공무원에 대한 징계처분과 같은 성격을 가지며, 따라서 항고소송의 대상이 된다고 본다.
③ 공법상 계약은 행정주체와 사인 간에만 체결 가능하며, 행정주체 상호 간에는 공법상 계약이 성립할 수 없다.
④ 다수설에 따르면 공법상 계약은 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하므로 원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다고 본다.
⑤ 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약은 공법상 계약에 해당한다.
[정답] ④
[해설] ① (×) 현행 행정절차법에는 공법상 계약에 대한 규정이 없다.
② (×) 농어촌등보건의료를위한특별조치법, 전문직공무원규정 및 국가공무원법 등 관계 법령의 규정내용에 미루어 보면 현행 실정법이 전문직공무원인 공중보건의사의 채용계약 해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 관할 도지사가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로, 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다(대판 1996.5.31. 95누10617).
③ (×) 공법상 계약은 ‘공공단체 상호 간의 사무위탁, 공공시설의 관리(도로법 제24조)’ 또는 ‘경비분담에 관한 협의(도로법 제85조 제2항)’ 등과 같이 행정주체 상호 간에 체결되는 경우도 있다.
④ (○) 공법상 계약은 대등한 당사자 간 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것으로서 그 성질이 비권력적이므로 법률상 근거가 없어도 체결이 가능하다고 보는 것이 통설이며(계약자유설), 행정기본법에서도 이를 확인하고 있다(법 제27조).
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결) ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
⑤ (✕) 국립의료원 부설주차장에 관한 위탁관리용역 운영계약의 실질은 행정재산인 위 부설주차장에 대한 국유재산법 제24조 제1항에 의한 사용·수익 허가로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이는 위 국립의료원이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고, 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다고 할 것이다(대판 2006.3.9. 2004다31074).
5. 제3자에 의한 재심청구에 관한 다음의 설명으로서 옳지 않은 것은?
① 행정소송법은 제3자의 재심청구에 대해 명문의 규정을 두고 있다.
② 재심청구를 할 수 있는 자는 처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익을 침해를 받은 제3자이다.
③ 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못하였어야 하며, 나아가 소송에 참가하지 못함으로써 모든 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 경우이어야 한다.
④ 재심청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
⑤ 30일, 1년의 기간은 정당한 사유가 있는 경우에 초과할 수 있다.
[정답] ⑤
[해설] ① (○), ② (○), ③ (○) 행정소송법 제31조 제1항.
④ (○) 행정소송법 제31조 제2항.
⑤ (×) 30일과 1년의 기간은 불변기간으로 한다(행정소송법 제31조 제3항).
행정소송법 제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
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