정병화 법무사가 전하는 2차 합격전략 설명회 2/24(목) 저녁 7:30~
- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례 문제 2 예시답안 -
<제1문의 1>(40점)
[설문 1.에 관하여](20점)
Ⅰ. 논점의 정리(1점)
사안에서 현저한 임료상승으로 인한 상승분에 관하여 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있는지 문제되는 바, 특히 甲은 변론종결 후 소유권을 취득한 자로서 변경의 소를 제기할 수 있는지 여부와 별소제기를 할 수 있는지 문제된다.
Ⅱ. 변경의 소의 적법 여부(13점)
1. 문제점
사안의 경우 전소판결의 표준시 이후 지가상승 등을 이유로 임료가 폭등한 경우 이에 상응하여 전소판결에 대한 정기금판결변경의 소를 제기할 수 있는지 여부가 문제된다.
2. 변경의 소의 의의 및 취지와 법적 성질(1점)
정기금판결에 대한 변경의 소란 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀐 경우에 장차 지급할 정기금의 액수를 바꾸어 달라는 소를 말한다(법 제252조). 이와 같은 정기금판결에 대한 증액･감액 등 변경의 소는 신법이 새로 도입하였다. 당해 판결의 성격은 전소의 확정판결에 대한 변경을 목적으로 하는 소이니만큼 소송법상의 형성의 소에 속한다고 할 것이다.
3. 요건(4점)
가. 소송요건(2)
① ‘정기금’의 ‘지급’을 명하는 판결이 있을 것, ② ‘정기금’의 ‘지급’을 명하는 판결이 확정되었을 것, ③ 전소 확정판결의 기판력을 받는 당사자일 것, ④ 전소 제1심판결법원에 제소할 것, ⑤ 기타 일반적인 소송요건을 갖출 것을 소송요건으로 한다.
사안의 경우 전소에서 정기금 지급을 명하는 판결이 있고 확정되었으며, 전소 제1심판결법원에 제소하였고, 일반적인 소송요건을 갖춘 것으로 보인다. 다만, 원고 甲은 전소 변론종결 뒤 소유권을 취득한 자로 전소 확정판결의 기판력을 받는 자인지 문제된다.
나. 변경의 소의 본안요건(2)
정기금 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 침해할 특별한 사정이 생겼어야 한다. 사안에서 전소의 변론종결일 후 임료가 약 8배 상승하였는바, 이는 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 침해할 특별한 사정이 생겼다고 본다.
4. 甲이 전소 확정판결의 기판력을 받는 당사자인지 여부(6점)
판례(2014다31721)는 “① 정기금판결에 대한 변경의 소는 정기금판결의 확정 뒤에 발생한 현저한 사정변경을 이유로 확정된 정기금판결의 기판력을 예외적으로 배제하는 것을 목적으로 하므로, 확정된 정기금판결의 당사자 또는 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 제3자만 정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있다. ② 한편 토지의 소유자가 소유권에 기하여 토지의 무단 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여 무단 점유자가 점유 토지의 인도 시까지 매월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 이러한 소송의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로, 소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.”고 보았다.
5. 소결(2)
사안의 경우 토지의 전 소유자 丙이 제기한 부당이득반환청구소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 甲에 대해서는 소송에서 내려진 정기금 지급을 명하는 확정판결의 기판력이 미치지 아니하므로, 토지의 전 소유자가 앞서 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 제기하는 것은 부적법하다. 따라서 법원은 정기금 변경의 소를 각하하는 판결을 해야 한다.
Ⅲ. 별소제기의 적법 여부(5점)
위 판례는 토지의 소유자가 소유권에 기하여 토지의 무단 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소송을 제기하여 무단 점유자가 점유 토지의 인도 시까지 매월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라는 판결이 확정된 경우, 이러한 소송의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로, 소송의 변론종결 후에 토지의 소유권을 취득한 사람은 민사소송법 제218조 제1항에 의하여 확정판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 볼 수 없으므로 토지의 새로운 소유자가 토지의 무단 점유자를 상대로 다시 부당이득반환청구의 소를 제기하는 경우는 전소 기판력이 미치지 아니하므로 적법하다고 보았다.
Ⅳ. 결론(1점)
① 법원은 정기금 변경의 소를 각하하는 판결을 해야 한다. ② 부당이득반환청구의 별소는 제기할 수 있다.
[설문 2.에 관하여](20점)
Ⅰ. 논점의 정리(1점)
사안에서 전소 확정판결로 제1판결과 제2판결이 있고, 이들 판결은 유효한 판결로서 기판력이 발생하였다. 따라서 우선, 甲의 후소제기가 전소 제1판결의 기판력에 저촉되는지 여부가 문제된다(만일 제1판결의 기판력이 甲의 후소제기에 미친다면, 甲은 전소에서 패소확정판결을 받았기 때문에 판례에 의하면 후소법원은 청구기각판결을 해야 한다). 이를 판단하기 위해서는 ① 전소 확정판결의 기판력이 丙에게 주관적으로 작용하는지 여부와 ② 甲에게 소유권이 존재한다는 확인판결(제2판결)이 이전의 건물철거 및 대지인도청구에 대한 판결의 기판력을 배제하는 새로운 사정변경인지 여부를 검토해야 한다(제2판결의 기판력이 甲의 후소제기에 미친다면, 후소의 선결관계로 기판력이 미치기 때문에 후소법원은 甲의 소유권이 존재한다는 제2판결의 판단을 전제로 본안판단하여 甲의 청구를 인용해야 한다. 따라서 후소법원은 이러한 모순된 판단 중 어떠한 판단을 해야 하는지 문제된다).
Ⅱ. 전소 제1판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부(17점)
1. 제1판결의 기판력 발생 및 작용(4)
판례는 기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우에도 전소확정판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고, 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태 그대로 기판력을 갖는 것이고, 또한 후소판결의 기판력이 전소확정판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니다라는 입장이다. 따라서 사안의 경우 제1판결의 기판력과 저촉되는 제2판결의 기판력이 발생한 경우에도 제1판결의 기판력이 존속하므로 제3소송은 제1판결의 기판력에 저촉되는지 문제된다(제2판결은 제1판결의 변론종결 후 사유에 해당하는지 여부가 문제됨에 주의할 것).
2. 기판력의 주관적 범위(6점) - 丙이 변종후 승계인에 해당하는지 여부
가. 기판력의 상대성원칙
기판력은 당사자에 한하여 생기고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 기판력이 제3자에게 미친다. 이러한 예외로써 제218조 제1항에서는 ｢확정판결은 변론종결 뒤의 승계인에 대하여 그 효력이 있다｣고 규정하고 있다. 따라서 사안의 경우 丙이 변론종결 뒤의 제3자에 해당되어 판결의 효력이 미치는지 여부가 문제된다.
나. 변론종결 뒤의 승계인의 범위
변론종결한 뒤의 승계인에 해당하기 위해서는 ① 변론종결 뒤에 승계가 이루어 졌을 것, ② 승계인에 해당할 것을 그 요건으로 하는데 사안의 경우 丙은 甲과 乙의 소송의 변론종결 뒤에 乙로부터 소유권을 이전 받았으므로 ①요건은 구비하였다. 문제는 승계인에 해당하는지 여부이다.
승계인이란 변론종결한 뒤에 당사자로부터 ʻ소송물인 실체법상의 권리·의무ʼ를 승계한 자와 ʻ계쟁물에 관한 당사자적격ʼ을 당사자로부터 승계 받은 자를 포함한다. 다만 계쟁물의 승계의 경우 판례는 구소송물이론을 따라 소송물인 청구권의 실체법적 성질을 승계인의 범위에 반영하여, 원고의 청구권이 ⅰ) 물권적 청구권인 경우에는 대세적 효력이 있으므로 계쟁물을 승계한 자는 승계인의 범위에 포함되지만 ⅱ) 채권적 청구권인 경우에는 대인적 효력 밖에 없으므로 승계인에 포함되지 않는다고 한다.
다. 사안의 경우
사안에서 전소인 甲의 乙에 대한 건물철거 및 대지인도청구는 소유권에 기한 물권적청구권이므로 丙은 계쟁물에 대한 승계인으로서 변론종결 뒤의 승계인에 해당한다. 따라서 제1판결의 기판력이 주관적 범위에서 작용한다.
3. 기판력의 객관적 범위(2점)
사안에서 제1판결과 제3소송의 소송물은 모두 甲의 乙에 대한 건물철거 및 대지인도청구로 동일하다. 따라서 객관적 범위에서도 그 작용이 있다.
4. 기판력의 시적범위(5점) - 甲의 소유권확인판결이 변론종결 후의 새로운 사유에 해당하는지 여부
가. 문제점
사안의 경우 전소 기판력이 주관적ㆍ객관적 범위에서 작용한다. 다만 건물철거 및 대지인도청구소송에서 소유권이 없다는 이유로 패소한 甲이 그 후 소유권이 존재한다는 확인판결을 받았는바, 이러한 사정이 기판력의 시적 범위의 예외가 되는 변론종결 후에 발생한 사유에 해당하는지 문제된다.
나. 판례의 입장
이에 대해서 판례는 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다는 입장이다. 따라서 사안과 같이 甲의 소유권확인판결은 변론종결 후에 발생한 사유에 해당하지 않는다고 본다.
다. 사안의 경우
판례에 의하면 법적평가에 해당하는 소유권확인판결은 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당하지 않는다. 따라서 제2판결인 甲의 소유권확인판결로 제1판결인 甲의 乙에 대한 건물철거 및 대지인도청구에 대한 기판력이 배제되지는 않는다고 본다.
라. 소 결
제1판결인 甲의 乙에 대한 건물철거 및 대지인도청구에 대한 청구기각판결의 기판력은 제3소송에 청구동일로 미친다.
III. 결론(2점) - 법원의 조치
판례는 모순금지설의 입장에서 ① 전소에서 승소판결을 받은 경우에 원고가 같은 신소를 제기하는 것은 권리보호이익의 흠으로 소각하 하여야 하나, ② 패소판결을 받은 때에는 전의 판결내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니되는 구속력 때문에 청구기각판결을 하여야 한다는 입장이다. 따라서 판례의 입장에 의하면 법원은 전소에서 패소한 甲이 동일한 후소를 제기하는 것이므로 청구기각판결을 하게 된다.
[설문 1.에 대하여](15점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
사안에서 甲의 3억원의 자재대금채권에 대해 乙의 2억원의 손해배상채권에 대한 상계의 항변을 인정한 제1심 법원의 판결에 대해 乙만이 항소한 경우 항소심법원이 乙이 주장하는 손해배상채권의 부존재를 이유로 제1심판결을 취소하고 청구기각 판결을 할 수 있는지 여부 및 항소기각판결을 할 수 있는지 여부와 항소심의 이심과 심판의 범위를 결정하는 상소불가분의 원칙 및 불이익변경금지원칙과 관련하여 문제된다.
Ⅱ. 상소불가분의 원칙(4점) - 항소심의 이심범위
1. 의의(2)
상소불가분의 원칙이란 상소의 제기에 의해 상소인의 불복신청의 범위와 관계없이 확정차단 및 이심의 효력이 원심판결의 전부에 대하여 불가분으로 발생한다는 원칙을 말한다. 따라서 재판의 일부에 대하여 상소가 된 경우라도 재판의 전부에 대하여 확정차단 및 이심의 효력이 생기게 된다.
2. 소결(2)
제1심 법원이 乙의 상계항변을 받아들여 甲의 1억원 대금채권을 인정한 경우에도 乙의 항소로 乙의 자재의 하자로 인한 2억 원의 손해배상채권(자동채권) 및 甲의 3억원의 자재대금채권(수동채권) 모두 확정차단되고 항소심으로 이심된다. 다만 항소심이 乙이 주장하는 손해배상채권의 존재를 인정하지 않는다면 어떠한 취지로 판결하여야 하는지 불이익변경금지 원칙과 관련하여 문제된다.
Ⅲ. 불이익변경금지 원칙(6점) - 항소심의 심판범위
1. 의의(2)
불이익변경금지의 원칙이란 상소의 제기에 의하여 사건은 원칙적으로 전부 이심되지만, 상소심의 심판범위는 상소인의 불복신청의 범위에 한하며 그 한도를 넘어서 원심판결을 불이익 또는 이익으로 변경할 수 없는 원칙을 말한다(법 제415조).
2. 판단기준(4)
가. 원칙
불이익변경의 판단은 기판력의 범위를 그 기준으로 하므로 기판력이 발생하는 판결의 ‘주문’에만 위 원칙이 작용하고, 기판력이 생기지 않는 판결이유 중 판단에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.
나. 상계의 항변
다만 상계의 항변은 법 제216조 제2항에 따라 판결이유 중의 판단이지만 예외적으로 기판력이 생기기 때문에 불이익변경금지원칙이 적용된다. 따라서 乙이 상계권을 행사한 2억원의 손해배상채권(자동채권)에도 불이익변경금지 원칙이 적용된다.
Ⅳ. 항소심 법원의 판단(4점) - 피고만 항소 시 자동채권이 존재하지 않는 경우
1. 심판의 대상(2)
제1심에서 피고 乙의 상계항변이 받아들여져 피고 乙만이 항소한 경우라면 불이익변경금지 원칙상 甲의 자재대금채권(수동채권)만이 심판대상이 되고 乙의 2억원의 손해배상채권은 심판의 대상이 되지 않는다.
2. 소결(2)
수동채권은 존재하나 피고 乙의 자동채권이 부존재한다고 판단하여도 항소심 법원은 수동채권의 존부만 심판할 수 있으며 자동채권에 대해서는 심판할 수 없기 때문에 자동채권이 부존재한다는 이유로 ①제1심판결을 취소하여 청구기각판결을 할 수는 없고, ②자동채권의 부존재를 이유로 항소기각판결을 할 수도 없다.
Ⅴ. 결론(1점)
따라서 불이익금지원칙상 법원은 수동채권이 존재한다고 판단한 제1심판결이 정당하다는 이유로 항소기각 판결을 하여야 한다.
[설문 2.]에 관하여(15점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
제1심에서 피보전채권이 인정되지 않아 소를 각하하고, 원고 甲만이 항소한 경우 항소심에서 청구기각을 하는 것이 불이익변경금지원칙에 반하는지 문제된다.
Ⅱ. 제1심의 소각하판결에 대해 항소심에서 청구기각판결이 가능한지 여부(8점)
1. 문제점
사안에서 제1심법원은 甲의 乙에 대한 청구권이 인정되지 않는다고 판단하여 피보전채권의 흠결로 소각하판결을 하였으나, 항소심에서는 甲의 乙에 대한 청구권은 인정되지만, 피대위권리인 乙의 丙에 대한 청구가 인정되지 않아 청구기각을 해야 한다고 판단하였는바, 그렇다면 항소심은 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고, 청구기각판결을 할 수 있는지 문제된다.
2. 불이익변경 금지의 원칙의 의미
불이익변경금지원칙이란 항소심의 심판범위는 항소인의 불복신청의 범위에 한하며, 그 한도를 넘어서 제1심판결을 불이익으로 변경할 수 없는 원칙(법 제415조)을 말한다. 사안에서 제1심의 소각하판결 보다 항소심에서의 청구기각판결이 더 불리한 판결이므로 불이익변경금지의 원칙에 반하여 할 수 없는지 문제된다.
3. 판례의 입장
판례는 소각하판결보다 청구기각판결이 원고에게 불리하기 때문에 불이익변경금지원칙상 청구기각판결이 허용되지 않고 항소기각판결을 하여야 한다고 보아 항소기각설의 입장이다.
4. 소결
판례에 의하면 항소심 법원에 청구기각의 심증이 형성되었더라도, 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 항소심 법원은 어떠한 결론을 내려야 하는지 문제된다.
Ⅲ. 항소심 법원의 판단(6점)
1. 필수적 환송(3)
법 제418조 본문에서는 심급의 이익을 보장하기 위해서 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다고 규정하고 있으며, 단서에서는 실질적으로 심급의 이익이 보장된 경우 즉 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우, 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다고 규정하고 있다.
2. 사안의 경우(3)
사안의 경우 제1심에서 甲의 대위소송에서 소송물인 피대위권리로 乙의 丙에 대한 말소등기청구에 대해서 丙은 乙을 상대로 소유권이전등기청구를 하여 승소확정을 받아 소유권이전등기가 경료되었다고 주장하였고, 丙의 乙에 대한 승소판결의 확정사실은 증거를 통하여 모두 증명되었으므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우라고 할 것이다. 따라서 항소심은 제1심으로 환송할 수 없고, 본안판결을 할 수 있으며, 판례에 의하면 항소기각판결을 할 수 있다고 할 것이다.
Ⅳ. 결론(1점)
항소심은 제418조 단서의 요건을 구비하였다고 보아 항소기각 판결을 해야 한다.
[설문 1.에 관하여](10점)
Ⅰ. 논점의 정리 (+1점)
사안에서 제1심법원이 甲의 乙에 대한 매매대금청구는 기각하고, 미술품의 반환청구를 인용한 것에 대해 피고 乙만이 항소하였고, 항소심은 위 매매계약이 유효하다고 판단하였는바, 이때 항소심 법원이 어떠한 판결하여야 하는지 문제된다. 이를 판단하기 위해서는 항소심에서 이심의 범위와 심판범위를 살펴보아야 한다.
Ⅱ. 이심의 범위 (3점)
예비적 병합청구에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 전부판결을 선고한 데 대하여 피고만이 일부항소를 하였는바, 상소불가분의 원칙에 의해 항소의 제기에 의한 효력은 사건 전부에 미쳐 청구가 전부이심되어 주위적 청구에 관한 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심된다.
Ⅲ. 심판의 범위 (6점)
1. 문제점
다만, 심판의 범위는 피고가 불복신청한 예비적 청구만인지 아니면 주위적 청구도 포함되는지 여부가 불이익변경금지원칙과 관련하여 논의가 있다. 즉 ① 주위적 청구를 인용하면 당사자가 불복하지 않은 부분을 심판의 대상으로 한 결과가 되어 불이익변경금지원칙에 반하는 것이 아닌지 문제되며, ② 반대로 예비적 청구만 기각하면 상호모순되는 주위적 청구와 예비적 청구를 결과적으로 모두 기각하게 되어 모순관계에 있는 양 청구의 통일적 해결을 꾀한다는 제도적 취지에 반하는 것이 아닌지가 문제된다.
2. 판례의 태도
판례는 ʻʻ제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 때에는 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상은 예비적 청구에 국한된다ʼʼ는고 보아 불이익 변경금지의 원칙이 적용된다는 입장이다.
3. 소결
판례는 항소심의 심판대상은 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 불복신청의 범위에 국한되므로 항소심은 원고의 항소 또는 부대항소가 없는 한 주위적 청구에 대한 제1심의 판단의 당부를 심판의 대상으로 삼을 수 없다고 본다.
따라서 사안의 경우 항소심의 심판범위는 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 그치고 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.
Ⅳ. 법원의 판결 (1점)
항소심법원은 이 사건 매매가 유효하다고 판단되는 경우 피고가 항소한 예비적 청구에 대해서 항소를 인용하여 제1심판결을 취소하고 예비적 청구기각판결을 선고하여야 한다.
[설문 2.에 관하여](10점)
Ⅰ. 결 론(1점)
법원은 ① 甲의 유작인도청구에 대해서는 기각판결을, ② 대상청구는 인용하는 판결을 선고하여야 한다.
Ⅱ. 논 거(9점)
1. 논점의 정리
2. 甲의 청구의 법적 성질(5점)
가. 대상청구
원고가 어떤 물건의 인도를 구하면서 그 물건의 인도이행불능 또는 인도집행불능에 대비하여 그 물건의 가액에 상당하는 금액을 청구하는 것을 대상청구라고 한다. 사안의 변론종결시 이행불능이 될 것을 대비한 5,000만 원의 손해배상청구는 대상청구이다. 따라서 사안은 인도청구와 대상청구의 병합청구이다. 그런데 그 성질이 단순병합인지 예비적 병합인지 문제된다.
나. 병합청구의 성질
1) 특정물의 인도청구의 경우
특정물의 경우에는 이행불능이 있을 수 있으므로 이에 대비하여 전보배상을 청구할 수 있고, 또 집행불능사태에 대비하여 대상청구도 할 수 있다. ① 이행불능을 대비한 전보배상의 청구는 목적물건의 멸실·훼손으로 인도이행청구가 받아들여지지 않을 것을 전제로 하므로 양자는 서로 양립할 수 없는 관계에 있게 되어 그 병합형태는 진정 예비적 병합으로 본다. 그러나 ② 특정물인도청구가 인용되더라도 강제집행의 불능사태에 대비하여 대상청구를 병합하였다면 이는 단순병합에 해당한다.
2) 사안의 경우
사안에서 명화는 특정물이라고 할 것이므로 결국 甲이 명화인도를 청구하면서 변론종결시 이행불능이 될 것을 대비하여 대상금 5,000만 원의 손해배상을 청구하는 것은 특정물의 인도청구와 이행불능을 대비한 대상청구의 병합이다. 따라서 양 청구는 현재이행의 소로서 적법하며, 그 병합형태는 진정 예비적 병합이다.
3. 예비적 병합의 심판방법(2점)
양립할 수 없는 여러개의 청구를 하면서 그 심판의 순위를 붙여 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 제2차적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이므로, ① 주위적 청구가 인용될 때에는 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없지만, ② 그것이 기각되는 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 한다.
4. 소 결(2점)
사안에서 甲이 명화인도를 청구하면서 변론종결시 이행불능이 될 것을 대비하여 대상금 5,000만 원의 손해배상을 청구한 것은 진정 예비적 병합이며, 법원은 변론종결시에 명화의 반환이 이행불능이라고 판단하였으므로, 명화인도청구는 기각, 대상청구는 인용하는 판결을 선고하여야 한다.
[설문 3.에 관하여](10점)
Ⅰ. 논점의 정리(+1점)
원고가 패소한 주위적 청구에 대해서 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였는데 이 부분을 항소심에서 피고가 인낙할 수 있는지 문제된다. 또한 주위적 청구에 관한 피고의 청구인낙을 이유로 항소심 법원이 심판의 대상인 예비적 청구에 대해서 판단하지 아니하고 절차를 종결할 수 있는지 문제된다.
Ⅱ. 사안의 청구병합의 성질 및 심판방법(설문 2.와 중복)
1. 사안의 청구병합의 성질
사안의 경우 ① 주위적으로 매매계약의 유효임을 전제로 매매대금청구를, ② 예비적으로는 매매계약이 무효임을 전제로 부당이득반환청구를 병합제기하였는바, 이는 순서를 정하여 양립할 수 없는 청구들을 병합제기한 것으로 예비적 병합에 해당한다.
2. 예비적병합의 심판방법
예비적 병합은 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며, 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나, 주위적 청구를 인용할 때에는 예비적 청구는 해제조건성취로 소멸하므로 이에 대하여 심판할 필요가 없다.
Ⅲ. 상소제기의 효력과 그 심판대상(설문 1.과 중복)
1. 문제점
2. 이심의 범위
3. 상소심의 심판대상
Ⅳ. 항소심 심판대상이 되지 아니한 주위적 청구에 대한 청구인낙의 가부(5점)
1. 주위적 청구에 대한 인낙의 가부에 대한 판례의 입장
판례는 ʻʻ제1심 법원이 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 하더라도 소의 제기에 의한 이심의 효력은 피고의 불복신청의 범위와는 관계없이 사건 전부에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이므로, 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이고, 따라서 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결되는 것이다ʼʼ라고 하여 항소심에서 주위적 청구를 인낙할 수 있다고 한다.
2. 사안의 경우
따라서 사안에서 乙의 주위적 청구에 대한 청구인낙은 유효하다.
Ⅴ. 예비적 청구에 관해 판단하지 않고 절차를 종결한 항소심의 조치의 적법 여부(2점)
사안에서 乙이 주위적 청구에 대해서 청구를 인낙하고 이것이 조서에 기재되었으므로 청구인낙의 효력은 발생한 것이다. 이때 주위적 청구인낙으로 인해 예비적 청구에 대해서 판단할 필요가 없는지 문제된다. 예비적 청구병합은 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 관해서 심판을 구하는 것이다. 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구에 대해서 판단할 필요가 없으므로, 항소심법원이 피고의 주위적 청구인낙을 받아들이면서 항소심 심판대상인 예비적 청구에 관해 판단하지 않고 절차를 종결하는 것은, 예비적 청구병합소송의 심리원칙을 따른 것으로 적법하다.
Ⅵ. 기일지정신청과 소송종료선언(2점)
사안에서 원고 甲은 예비적 청구부분은 아직 항소심법원에 계속되어 있음을 이유로 변론기일 지정신청을 하였다. 피고 乙이 주위청구를 인낙한다는 진술을 하여 이것이 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력을 가지고 그로써 주위청구의 인용을 해제조건으로 하여 그와 병합심판을 구하는 예비적 청구에 관한 소송은 종료된 것으로 보아야 한다. 그러므로, 항소심법원은 변론기일 지정신청에 대해 이를 이유 없다고 하여 소송종료선언을 하여야 한다.
Ⅶ. 결론(1점)
乙의 주위적 청구에 대한 청구인낙은 유효하고, 법원은 항소심에서 예비적 청구에 관해 판단하지 않고 절차를 종결하는 것은 적법하며, 변론기일 지정신청에 대해 이를 이유 없다고 하여 소송종료선언을 하여야 한다.
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