- 박승수 변호사의 민사소송법 필수 사례문제 4 예시답안 -
<제1문의 1> (50점) [설문 1.에 관하여](20점) - 26줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 제1심판결의 효력이 C, D에 대해서 미치는지 여부(6점)
1. 피고의 지위의 당연승계 여부(2) : ① 판례는 소송계속 중 당사자가 사망한 경우, 그의 지위를 당연히 이어받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자구조를 형성한다고 하여 당연승계를 인정한다. ② 사안에서 피고 乙지위는 상속인들에게 당연승계되어 A,B,C,D가 피고가 된다.
2. 소송절차의 중단 여부(2) : 사안의 경우 ① 피고 乙은 제1심 계속 중에 사망하였고, ③ 상속인들이 있고, ④ 대여금채무는 상속의 대상이 된다. ③ 다만 乙은 변호사 Y를 선임하여 소송을 수행하였으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
3. 수계신청의 의미 및 제1심판결의 효력(2) : 사안의 경우 ①소송절차가 중단되지 않았으므로, A,B의 수계신청은 표시정정의 의미만 갖는다. ②당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 중단되지 아니한 경우에는 판결효력은 상속인들에게 미치므로, 소송대리인 Y는 당연히 A·B·C·D를 대리하게 되며, 제1심판결의 효력은 상속인 C·D에게도 상속지분 만큼 미친다.
Ⅲ. C, D에 대한 판결의 확정여부와 수계신청의 허부(14점)
1. 판결정본이 소송대리인에게 송달시 소송절차가 중단되는지 여부(3) : ①소송대리인이 있어도 심급대리원칙상 판결정본이 송달되면 소송대리권도 소멸되어 소송절차는 중단되나 소송대리인에게 상소의 특별수권이 있으면, 대리권이 소멸하지 않으므로 소송절차는 중단되지 않는다. ②사안의 소송대리인 Y는 상소의 특별수권이 있으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
3. C, D에 대한 판결이 확정되는지 여부(7)
가. 공동소송의 형태: 공동상속인의 재산관계는 공유관계이고, 판례는 공유자의 공동소송의 형태는 통상공동소송으로 보므로 공동소송인 독립의 원칙이 적용된다(제66조). 사안의 C, D와 A, B간의 공동소송도 독립성의 원칙이 적용된다.
나. A‧B스스로 항소를 제기한 경우: 판례는 통상공동소송의 경우 상소불가분의 원칙은 적용이 없으며, 제1심판결에 대해서 A‧ B가 스스로 항소한 경우 A‧B만 항소심으로 이심되며, C‧D에 대한 제1심판결은 상소기간의 도과로 분리확정된다고 본다.
다. 소송대리인 Y가 항소를 제기한 경우: 판례는 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 소송대리인이 판결에 전부 불복하는 항소를 제기한 경우, 상속인들 모두에게 항소의 효력이 미친다고 본다. 따라서 소송대리인 Y가 A·B만을 항소인으로 표시하여 항소를 제기하였지만, A·B·C·D 전부에 대하여 항소의 효력이 미쳐 확정차단되고 항소심으로 이심된다.
4. C, D 수계신청의 허용여부(4)
가. A, B 스스로 항소를 제기한 경우(2): C, D에 대한 제1심판결은 확정되므로 그에 대한 소송수계는 허용되지 아니한다.
나. 소송대리인 Y가 항소를 제기한 경우(2): 소송대리인 Y가 항소를 제기한 경우 항소제기로 소송대리인의 소송대리권이 소멸하여 소송절차는 중단되므로, 항소심으로서는 상속인인 C·D의 위 소송수계신청을 받아들여야 할 것이다.
IV. 결론(+1점)
[설문 1.]에 관하여(15점) - 19줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 부인과 항변의 구별(3점)
① 항변은 원고의 주요사실의 주장이 ʻ진실함을 전제ʼ로 ʻ양립가능한 별개사실ʼ을 주장하는 것인 반면, ② 부인은 원고의 주요사실의 주장과 ʻ양립불가능ʼ한 사실의 주장이라는 점에서 차이가 있다. 이와 같이 항변과 부인은 원고가 주장하는 주요사실을 기준으로 한다.
Ⅲ. 丙의 주장이 항변인지 부인인지 여부와 근거(10점)
1. 말소등기청구의 요건사실(2): 말소등기청구는 제214조의 소유권에 기한 방해제거청구권으로서, ① 원고 소유일 것, ② 피고명의의 등기가 있을 것, ③ 위 등기가 원인무효일 것을 요건으로 한다. 법규기준설에 의하면 법규의 요건사실이 주요사실이므로 위 말소등기청구의 요건사실이 주요사실이다.
2. 丙의 ①의 주장(乙의 유권대리)의 법적 성격과 근거(2): 丙의 ①의 주장은 유권대리 주장으로서 이는 말소등기청구의 요건사실인 丙명의의 등기가 乙의 무권대리행위로 원인무효라는 사실과 ‘양립불가능’한 사실의 주장으로 부인에 해당된다.
3. 丙의 ②의 주장(乙의 표현대리)의 법적 성격과 근거(2): 丙의 ②의 주장은 甲이 요건사실로 주장하는 무권대리 주장을 인정하면서(자백) 무권대리사실과 ‘양립가능’한 표현대리사실의 주장으로서 항변에 해당된다.
4. 丙명의의 등기가 원인무효인 사실이 주요사실인 근거(4): ①현재의 등기명의인은 등기의 추정력으로 인하여 적법한 소유권자로 법률상 추정되고, 대리권의 존재도 추정되므로 증명책임이 전환되어 상대방이 무권대리사실을 증명해야 한다. ②현재 丙명의로 등기되어 있으므로 丙은 적법한 소유권자로서 법률상 추정되며, 증명책임이 전환되어 甲이 丙명의의 등기가 원인무효라는 사실을 증명해야 하므로 등기가 원인무효인 사실이 주요사실이며, 이를 기준으로 부인과 항변을 구별한다.
IV. 결론(2점): 丙이 乙의 유권대리 주장은 부인에 해당되고, 乙의 표현대리를 주장하는 것은 항변에 해당된다.
[설문 3.]에 관하여(15점) - 19줄
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 민법규정을 유추적용하여 취소할 수 있는지 여부(2)
판례는 소송행위에 사기 등 의사표시의 하자가 있는 경우 민법규정을 유추적용하여 취소할 수 없다고 본다. 사안은 대리인이 배임행위로 항소를 취하한 경우 민법규정을 유추적용하여 취소할 수 있는지 여부가 문제되지 않는다.
III. 민사소송법의 재심규정을 유추적용하여 항소취하의 효력을 부인할 수 있는지 여부(13점)
1. 소송행위의 철회자유의 원칙과 제한(3): ①소송행위는 원칙적으로 자유로이 이를 철회할 수 있다. 다만 상대방에게 유리한 법률상의 지위가 형성된 구속적 소송행위는 자유로이 이를 철회할 수 없다. ②사안의 항소의 취하는 항소심이 소멸하며, J회사 패소의 제1심판결이 확정되어 상대방 S에게 유리한 지위가 형성되므로 이를 임의로 철회할 수 없다.
2. 소송행위의 철회제한의 예외(10)
가. 제451조 제1항 제5호 유추적용: 판례는 ①항소취하가 형사처벌 받을 행위에 해당하면 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여 항소취하의 효력을 부인할 수 있고, ②제2항을 유추적용하여 형사처벌 받을 행위에 대해 유죄판결이 확정될 때에 한해 효력을 부인할 수 있다고 본다. 乙의 항소취하에 대해서 배임죄의 유죄판결이 확정되었으므로 효력을 부인할 수 있다.
나. 대리인의 배임죄도 포함될 수 있는지 여부(3): 판례는 ‘형사처벌 행위’에 대리인의 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 대리인의 배임행위에 소송상대방이 통모한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위 효과를 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 수긍할 수 없을 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다는 입장으로 J회사의 대표乙이 전부패소한 제1심판결에 대하여 항소를 취하함으로써 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되기까지 하였으므로 이는 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다고 본다.
다. 乙의 항소취하의 효력(3): 판례는 소송행위에 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우, 해당 소송행위의 효력은 당연히 부정될 수밖에 없다고 보아 항소취하의 효력을 부정해야 한다는 입장이다.
IV. 결 론 (1): 乙의 항소취하는 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 인정되어 乙의 항소취하는 효력이 없다.
<제1문의 2>(50점) [설문 1.에 관하여](20점) - 26줄
I. 논점의 정리(1점)
II. 재판상 자백의 성립여부(14점)
1. 제2회 변론기일에 진술간주 가부(4점) : 사안에서 ① 甲은 乙로부터 부당이득금 1억 원을 지급받았다는 내용의 준비서면을 제출하였고, ② 제2회 변론기일에 불출석하였으므로 甲이 제출한 준비서면에 기재된 사항은 진술된 것으로 간주된다(제148조). ③ 이때 준비서면에 기재된 부당이득금의 변제를 받았다는 내용에 대해서 재판상 자백이 성립하는지 문제된다.
2. 재판상 자백 성립 여부(10점)
가. 재판상 자백의 성립 요건(1) : 재판상 자백이 성립하기 위해서는 ① 변론에서 ② 상대방의 주장사실과 ʻ일치ʼ되고, ③ 자기에게 ʻ불리한ʼ ④ 사실상의 진술일 것을 요건으로 한다(제288조).
나. 甲의 진술의 법적성질과 주요사실인지 여부(1) : 甲이 乙로부터 부당이득금 1억 원을 지급받았다는 진술은 乙이 甲에게 부당이득금 1억원을 변제하였다는 항변(권리멸각규정)의 요건사실의 진술로 주요사실의 진술이다.
다. 불리진술인지 여부(2) : 불리진술에 대해서 판례는 패소될 가능성이 있으면 상대방이 증명책임을 지는 사실뿐만 아니라 자기가 증명책임을 지는 사실에 대해서도 자백이 성립된다고 보는 ʻ패소가능성설ʼ의 입장이다. 사안에서 乙이 甲에게 부당이득금 1억원을 변제하였다는 사실은 상대방 乙이 증명책임을 지는 사실이므로 불리 진술에 해당한다.
라. 일치진술인지 여부(3) – 선행자백 가부 : 사안에서 甲은 乙이 부당이득금 1억 원을 지급했다는 진술을 하기 전에 먼저 지급받았다고 진술하였는바, 이는 선행자백으로 판례는 ⅰ) 상대방이 이를 원용하면 자백으로 되지만 ⅱ) 상대방이 원용하기 전에는 자백이 아니기 때문에 자유롭게 철회할 수 있다고 본다. 사안에서 제2회 변론기일에 乙은 출석하여 甲의 주장을 乙의 이익으로 원용한다라고 진술하였으므로 재판상 자백이 성립하였다.
3. 진술간주로 재판상 자백 인정 여부(3점) : 판례는 제출된 서면에 자백의 내용이 기재되어 있는 경우, 변론기일에 ʻ진술간주ʼ되어도 재판상 자백이 성립한다고 본다. 따라서 사안의 甲이 1억 원을 지급받았다는 진술간주는 재판상 자백이 성립한다.
III. 제3회 변론기일에 자백의 철회 가부(3점) – 당사자 구속력
사안에서 제3회 변론기일에 甲은 자백한 사실을 철회하였는바, i)상대방 乙의 동의도 없고, ii)乙의 형사처벌받을 행위로 자백한 것도 아니고, iii)진실에 반하고 착오에 의한 것도 아니므로 자백의 철회는 효력이 없다.
IV. 법원의 판결(2점) – 법원에 구속력
사안에서 법원은 부당이득금이 반환되었다는 확신을 갖지 못하였음에도 불구하고 자백의 구속력에 따라 부당이득금이 반환되었다고 인정하여야 한다. 따라서 법원은 청구기각판결을 하여야 한다.
[설문 2.]에 대하여(8점) - 9줄
Ⅰ. 결론(1): 사안의 차용증의 진정성립은 증명되지 않았다.
Ⅱ. 차용증의 진정성립 추정 여부(3): 판례는 ①인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 사실상 추정되고, ②날인의 진정이 추정되면 제358조에 의하여 문서전체의 진정성립이 추정된다고 하여 2단의 추정으로 형식적 증거력을 추정하고 있는데, 乙이 차용증에 찍혀 있는 인영의 동일성을 인정하였으므로 2단의 추정에 따라 진정성립이 추정된다.
Ⅲ. 차용증의 진정성립추정의 복멸과 증명책임(4): ①판례는 『ⅰ)날인사실을 다투는 자가 반증으로 법원이 의심을 품게 하면 乙의 날인사실의 추정은 깨어진다고 보며, ⅱ)날인사실의 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자(丙)에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨지며, 이를 주장하는 자가 ʻ본증ʼ과 같은 증명도로서 증명하여야 한다고 본다. ⅲ)또한 ʻʻ문서제출자(甲)는 날인행위가 작성명의인(乙)으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것임을 증명할 책임이 있다ʼʼ』고 본다. ②사안의 차용증에 날인행위가 乙이외의 자(丙)에 의한 것임을 甲이 인정하였으므로 乙의 날인사실의 추정은 깨어지고, 甲은 날인행위가 乙로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것을 증명할 책임이 있는데 이를 증명하지 못하였다.
[설문 3.]에 대하여(7점) - 8줄
Ⅰ. 결론 : 乙은 차용증이 백지문서였다는 점을 주장하고 본증으로 증명하여야 한다. 그러한 증명이 없으므로 위 차용증은 여전히 제358조에 따른 추정이 유지되어 진정성립은 증명되었다고 본다.
Ⅱ. 차용증의 진정성립 추정 여부(2): 乙은 백지의 하단에 자신의 이름을 기재하고 자신의 인감도장을 날인하였다고 주장하고 있으므로 인영의 진정 및 날인의 진정까지 인정되어 일단 제358조에 따라 진정성립이 추정된다.
Ⅲ. 백지문서와 진정성립의 추정(4): 판례는 ①작성명의인의 날인만 되어 있고 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지 부분을 작성명의자 아닌 자가 보충한 경우, 문서 전체의 진정성립의 추정은 배제된다고 보며, ②백지문서에 날인했다는 주장은 2단계 추정을 복멸하기 위한 주장이므로 본증으로 증명해야 한다. 사안에서 乙은 차용증이 백지문서였다는 점을 법관으로 하여금 확신을 갖게 본증으로 증명하여야 진정성립의 추정은 부정될 것이다.
[설문 4.에 관하여](15점) - 19줄
Ⅰ. 결 론(+1점): 법원으로서는 원고 甲의 청구기각판결을 선고하여야 한다.
Ⅱ. 논 거(15점)
1. 甲의 A에 대한 대리권 수여여부에 대한 증명책임(5점): ①법률요건분류설에 따르면 권리의 존재를 주장하는 자는 권리근거규정의 요건사실에 대한 증명책임을 지고, 그 존재를 다투는 상대방은 반대규정의 요건사실에 대한 증명책임을 지게 된다. ②원고 甲은 말소등기청구의 요건사실로서 i)甲에게 소유권이 존재한다는 점 및 ii)현재 乙명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 증명해야 한다. 문제는 甲의 대리인丙이 유권대리라는 사실을 항변으로 증명하여야 하는지 아니면 무권대리행위로 무효라는 사실을 권리근거규정의 요건사실로 증명하여야 하는지 여부이다.
3. 등기의 추정력(9점)
가. 법적 성질(2): 판례는 『소유권이전등기는 권리의 추정력이 있고, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·증명하지 아니하는 한 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다』는 하여 법률상 추정으로 보고 있다.
나. 법률상 추정의 효력 : ①법률상 추정의 경우 증명주제를 선택하여 증명이 쉬운 전제사실을 증명할 수 있으므로 추정규정은 증명책임을 완화시키며, ②이에 대해 상대방은 추정사실이 부존재한다는 것을 증명함으로써 추정을 번복할 수 있는데, 상대방이 추정사실의 부존재에 대하여 증명책임을 진다는 의미에서는 증명책임이 전환된다.
다. 등기추정력의 범위 : 판례는 등기가 있으면 등기된 권리 및 등기원인의 존재 와 등기절차의 적법이 법률상 추정되고, 매매계약이 대리인에 의해 행해지는 경우 유효한 대리권에 의해 대리행위를 하였다는 점도 추정된다고 본다.
라. 소결 : 현재 乙명의로 등기되어 있으므로 乙이 적법한 소유권자로 법률상 추정되며, 증명책임이 전환되어 원고 甲은 피고 乙명의의 등기가 원인무효인 사실을 증명해야 하며 그 결과 피고 명의 등기가 원인무효인 사실은 말소등기청구의 요건사실이 된다. 따라서 원고 甲은 乙과의 매매계약은 무권대리행위로서 무효이고, 乙명의 등기도 원인무효라는 사실에 대해서 증명책임을 진다.
4. 법원의 판단 : 원고 甲이 무권대리사실를 증명하지 않는 이상 법원으로서는 대리권의 존재를 인정할 수밖에 없다.
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