피앤피뉴스 - [행정사 시험] ’22 행정사 1차 행정법 중요 문제 연습 5 - 고영동 교수(합격의 법학원 행정사 행정법 전임)

허가에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가처럼 기속행위인 허가가 재량행위인 허가를 포함하는 경우에는 재량행위가 된다.

② 허가는 행위의 유효요건이므로 허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우, 그 행위는 행정강제나 행정벌의 대상은 되지 않고 무효로 되는 것이 원칙이다.

③「공유수면매립법」에 따른 공유수면매립면허는 강학상 허가의 성질을 가진다.

④ 허가로 인하여 받는 이익은 법적으로 보호되는 이익이 아니라 반사적 이익이라는 데 이견이 없다.

⑤ 허가를 통해 회복한 자유는 공권이 아니라 반사적 이익에 불과하므로, 행정청은 법적 근거 없이도 이를 제한할 수 있다.

[정답] ①

[해설] ① (○) 토지형질변경허가와 토지의 형질변경을 수반하는 건축허가(=재량행위)

[관련판례] 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대판 2005.7.14. 2004두6181).

② (✕) 무허가행위의 경우 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 될 뿐 무허가행위 자체의 효력은 원칙적으로 영향이 없다. 다만, 법률이 무허가행위의 무효를 규정하고 있는 경우는 있다.

③ (✕) 공유수면매립면허는 강학상 특허에 해당한다.

④ (✕) 오늘날에는 강학상 허가라 하여 제3자가 누리던 이익이 반드시 반사적 이익이라고 단정하지 아니하고, 근거법령의 해석상 사익보호성이 인정되는 경우에는 법률상 이익이 있는 것으로 보고 있다. 판례도 원칙은 반사적 이익으로 보나 예외적으로 법률상 이익을 인정하기도 한다.

⑤ (×) 허가를 통해 회복하는 자유는 반사적 이익이어서 경업자에 대한 신규허가에 대해서는 다툴 수 없는 한계가 있으나, 허가를 받은 자에 대해 직접적인 제한 등을 하기 위해서는 법적 근거가 필요하다.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」상의 정보공개에 관한 설명으로서 옳은 것은?

① 정보공개의무를 지는 공공기관에는 국가기관과 지방자치단체만이 해당한다.

② 정보공개청구권은 해당 정보와 이해관계가 있는 자에 한해서만 인정된다.

③ 외국인에게도 국민과 동일하게 정보공개청구권이 인정된다.

④ 국민의 정보공개청구권을 보장하기 위하여 정보공개에 드는 비용은 무료로 한다.

⑤ 정보공개에 관한 결정에 불복이 있는 자는 이의신청절차를 거치지 않고도 행정심판을 청구할 수 있다.

[정답] ⑤

[해설] ① (×) 정보공개의무를 지는 공공기관은 국가기관, 지방자치단체뿐만 아니라 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제2조에 따른 공공기관, 지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단, 대통령령이 정하는 기관 등이 있다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

② (×) 정보공개청구는 모든 국민이 청구할 수 있으며 반드시 이해관계 있는 자에 한정하지 않는다.

③ (×) 외국인의 정보공개청구에 관하여는 대통령령으로 정하도록 하고 있으므로, 국민과 동일한 것이 아니다(동법 제5조 제2항).

④ (×) 정보공개에 드는 비용은 무료가 아니라 청구인 부담으로 한다(동법 제17조 제1항).

⑤ (○) 정보공개 청구인은 이의신청절차를 거치지 아니하고 행정심판을 청구할 수 있다(동법 제19조 제2항).

행정상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 민간기업을 토지수용의 주체로 정한 법률조항도 헌법 제23조 제3항에서 정한 공공필요를 충족하면 헌법에 위반되지 아니한다.

② 수용대상 토지의 보상가격이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 것보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 위법한 것은 아니다.

③ 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생한 개발이익을 손실보상금액에 포함시키지 않더라도 헌법이 규정한 정당보상의 원리에 어긋나는 것은 아니다.

④ 토지소유자가 손실보상금의 액수를 다투고자 할 경우에는 사업시행자가 아니라 토지수용위원회를 상대로 보상금의 증액을 구하는 소송을 제기하여야 한다.

⑤ 토지의 이용에 대한 공용제한을 하는 경우 현행법상 토지매수청구권을 부여하는 경우도 있다.

[정답] ④

[해설] ① (○) 민간기업을 수용의 주체로 규정한 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제22조 제1항의 “사업시행자” 부분 중 “제16조 제1항 제3호”에 관한 부분은 「헌법」 제23조 제3항에 위반되지 않는다. 즉 「헌법」 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 「헌법」 조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정 하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다(헌재 2009.9.24. 2007헌바114).

② (○) 토지수용보상액은 구 「토지수용법」 제46조 제2항 등 관계 법령에서 규정한 바에 따라 산정하여야 하는 것으로서, 「지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률」 제10조의2 규정에 따라 결정·공시된 개별공시지가를 기준으로 하여 산정하여야 하는 것은 아니며, 관계 법령에 따라 보상액을 산정한 결과 그 보상액이 당해 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 지가보다 저렴하게 되었다는 사정만으로 그 보상액 산정이 잘못되어 위법한 것이라고 할 수는 없다(대판 2002.3.29. 2000두10106).

③ (○) 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라고 볼 수 없으므로, 이러한 개발이익을 배제하고 손실보상액을 산정한다 하여 「헌법」이 규정한 정당보상의 원리에 어긋나는 것이라고 할 수 없다(헌재 2010.12.28. 2008헌바57; 대판 1993.7.13. 93누227 등).

④ (✕) 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 ‘토지소유자 또는 관계인’일 때에는 ‘사업시행자’를, ‘사업시행자’일 때에는 ‘토지소유자 또는 관계인’을 각각 피고로 한다(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항). 종래 구 토지수용법 제75조의2 제2항에서는 ‘토지소유자 또는 관계인’이 보상금의 증감에 관한 같은 조 제1항의 행정소송을 제기하는 경우에는 ‘재결청 외에 기업자(현 사업시행자)’를 피고로 한다고 규정하여 필수적 공동소송으로 보았고(대판 1991.5.28. 90누8787), 그에 따라 구 토지수용법 제75조의2 제2항의 소송에 대한 본질에 대해 형식적 당사자소송이라는 견해와 특수한 항고소송이라는 견해 등이 대립하였으나, 2003년 1월 1일 제정된 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 재결청(토지수용위원회)을 소송당사자에서 제외시켜 당사자 간의 문제로 삼음으로써 이제는 순수한 형식적 당사자소송이라는데 견해가 일치한다.

⑤ (○) ② 개별법에 매수청구를 규정한 경우가 있다(개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 등).

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제17조(토지매수의 청구) ① 개발제한구역의 지정에 따라 개발제한구역의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지나 그 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능하게 된 토지의 소유자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 국토교통부장관에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다.

사정판결에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사정판결은 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정한 경우에 할 수 있다.

② 사정판결은 취소소송에만 인정된다.

③ 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 직권으로 사정판결을 할 수 있다.

④ 사정판결의 소송비용은 패소자인 원고가 부담해야 한다.

⑤ 법원이 사정판결을 하고자 할 때에는 판결의 주문에 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다.

[정답] ④

[해설] ① (○), ⑤ (○) 행정소송법 제28조.

행정소송법 제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다.

② (○) 행정소송법상 사정판결은 취소소송에서만 적용되며, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송에는 적용되지 않는다(대판 1996.3.22. 95누5509).

③ (○) 당사자의 신청이 없어도 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는가에 대해 다수설은 부정하나, 판례는 긍정한다(대판 1995.7.28. 95누4629).

④ (×) 사정판결이 행해지더라도 당해 처분 등의 위법성이 치유되어 적법하게 되는 것이 아니며 공공복리를 위하여 위법성을 가진 채로 그 효력을 지속하는데 불과하다. 따라서 소송비용은 피고의 부담으로 한다(행정소송법 제32조).

행정소송법 제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조(사정판결)의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

다음 설명의 ㉠~㉣에 해당하는 행정기관을 바르게 연결한 것은?

㉠ 행정주체의 의사를 결정하는 권한만을 가지고 이를 외부에 표시할 권한은 가지지 못하는 기관

㉡ 행정청의 명을 받아 행정청이 발한 의사를 집행하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 기관

㉢ 행정주체의 의사를 자기의 이름으로 외부에 표시하는 권한을 가진 기관

㉣ 행정청이 소속되어 행정청의 의사결정을 보조하거나 그 명을 받아 사무에 종사하는 기관

[정답] ③

[해설] ㉠ 의결기관, ㉡ 집행기관, ㉢ 행정청, ㉣ 보조기관을 말한다.

「국가공무원법」상 징계위원회(의결기관), 국가기록원(부속기관), 대전지방경찰청과 서울특별시장·과천시장, 중앙행정심판위원회(행정청), 행정각부의 실장·과장(보조기관), 행정각부의 차관보(보조기관 중 보좌기관), 감사원(감사기관), 소방공무원·세무공무원(집행기관), 국립병원(영조물기관)에 해당한다.

※ 의결기관의 설치는 법률에 근거가 있어야 하나, 부속기관의 설치는 대통령령에 의할 수 있다(정부조직법 제4조).

정부조직법 제4조(부속기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 범위에서 필요한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시험연구기관ㆍ교육훈련기관ㆍ문화기관ㆍ의료기관ㆍ제조기관 및 자문기관 등을 둘 수 있다.

제5조(합의제 행정기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제 행정기관을 둘 수 있다.

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