수사기관 결정에 대한 불복
최창호 변호사
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고소인이 사법경찰관의 불송치결정에 대하여 불복하려면 이의신청을 해야한다. 고발인은 이의신청권이 없다. 그런데 경찰의 불송치결정에 대하여 이의신청을 하는 경우에는 기간의 제한이 없다. 따라서 고소인은 공소시효가 도과하지 않는 이상 몇 년이 지나도 이의신청을 할 수 있다. 반대로 피의자의 입장에서는 피소되었던 사건이 불기소로 종결이 되면 고소인을 무고로 맞고소하고자 하더라도, 언제 사건이 종결되는지 명확하지 않으므로 판단을 내리기 어렵다. 이의신청을 할 수 있는 기간의 제한을 규정하지 않은 것은 명백하게 입법의 불비로 보이는데, 사건 관계자들은 신속한 법률관계의 확정이 이루어지지 않아 불안한 마음을 지울 수 없다. 신속한 입법 개선이 필요하다고 생각된다.
검사로부터 불기소처분을 받은 경우 검찰항고는 30일 이내에 이루어져야 한다(검찰청법 제10조 제4항). 검찰청법에 규정되어 있는 검찰항고에 대하여는 그 실효성에 의문을 표시하는 견해가 있다. 검사동일체의 원칙이 지배하는 검찰 조직 내에서 상급검찰이 하급검찰이 행한 불기소처분을 시정하는 자기모순적 태도를 보일 것을 기대하는 것은 무리라는 것이다. 그러나 고등검찰청에서 지방검찰청의 결정을 시정하는 것은 아무런 장애가 없을 뿐만 아니라, 검사의 부당한 불기소처분을 시정하는 가장 효과적인 제도로 역할을 담당하고 있다. 검사로 20년 정도 형사사건을 처리한 사람들은 형사사건을 처리하는 최고의 전문가들이다.
한편 재정신청을 하려고 하는 경우에는 검찰항고 기각 결정을 받은 날로부터 10일 이내에 재정신청서를 제출하여야 한다(형사소송법 제260조 제3항). 형사소송법의 개정으로 재정신청의 대상이 대폭 확대됨에 따라 평등의 원칙, 재판절차진술권 및 행복추구권을 침해하였다는 이유로 제기되었던 헌법소원제도는 거의 이용되지 못하고 있다.
한편 공수처 검사의 불기소처분에 대하여는 수사처검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 서울고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제29조). 이 경우 재정신청을 하려는 사람은 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 처장에게 재정신청서를 제출하여야 한다.
따라서 검사의 불기소처분에 대하여는 검찰항고, 공수처 검사의 불기소처분에 대하여는 재정신청을 제기해야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 행정심판이나 행정소송을 제기하는 경우가 있다. 검사의 불기소처분에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도, 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 행정처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없다. 검사의 불기소처분에 대하여 행정심판을 제기한다면 검찰항고를 제기하지 않았다는 이유로, 공수처 검사의 불기소처분에 대하여는 재정신청을 제기하지 않았다는 이유로 부적법 각하 처분을 받게 된다.
행정심판법 제3조 제1항의 규정에 의하면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있도록 되어 있으므로, 검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 규정된 항고 및 재항고 절차나 형사소송법에 규정된 재정신청절차에 의하여 그 당부를 다툴 수 있는 것이다. 따라서 검사의 불기소처분은 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으므로 청구인의 이건 행정심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다(재결례 ; 중앙행심위 재결 200006214 불기소처분취소청구)
검사의 불기소결정에 대해서는 검찰청법에 의한 항고와 재항고, 형사소송법에 의한 재정신청에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로, 이에 대해서는 행정소송법상 항고소송을 제기할 수 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2017두47465 판결).
한편 검사의 공소 제기에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있는가 하는 의문이 있을 수 있다. 형사소송법에 의하면 검사가 공소를 제기한 사건은 기본적으로 법원의 심리대상이 되고 피의자 및 피고인은 수사의 적법성 및 공소사실에 대하여 형사소송절차를 통하여 불복할 수 있는 절차와 방법이 따로 마련되어 있으므로 검사의 공소제기가 적법절차에 의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수는 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99두11264 판결).
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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