“권한대행의 헌법재판관 후보자 발표와 가처분”
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| ▲최창호 변호사 |
가처분은 본안 소송의 판결이 있을 때까지 임시적으로 법률관계를 형성하거나 변경하는 것을 목적으로 하는 제도인데, 만족적 가처분은 본안 소송의 판결과 동일한 효과를 발생시키므로, 본안 소송의 결과를 미리 확정하는 것과 같다. 만족적 가처분은 헌법소원심판의 본질에 어긋나고, 본안 소송의 결과를 미리 확정하는 것과 같으므로 허용될 수 없다고 보아야 한다.
실날같이 흐릿한 사건을 매개로 자기관련성을 주장하면서 권한대행의 헌법기관 구성에 관한 정당한 인사권 행사를 제약하여 의무이행 소송의 효과를 거양하고자 하는 가처분은 만족적 가처분의 성격을 가지는데, 본안 결정을 선취하는 효과를 거양하고자 하는 것이므로 결코 인용되어서는 아니된다. 만일 이 사건 가처분신청이 인용된다면 헌법재판소는 정치의 사법화에 깊은 발을 담그게 되는 것이고, 인사권 행사에 관여하게 됨으로써 삼권분립의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 수 있다.
권한대행의 헌법재판관 후보자 발표는 중간적 행위에 불과하고 행정기관의 내부적인 의사결정 과정의 일부로 간주될 뿐만 아니라, 그 자체만으로는 직접적인 법적 효력을 발생시키지 않는다. 따라서 임명 전의 헌법재판관 후보자의 발표만으로는 신청인의 재판청구권이 침해된다고 보기 어렵다.
헌법재판관의 후보자 발표는 대통령의 헌법재판관 임명을 위한 중간적 행위에 해당하는 것이고, 현재 후보자로 발표된 사람은 후보자에 불과하므로 청문회를 거쳐 임명되는데 권한대행의 후보자 발표만으로는 신청인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되는 법적 효과가 발생하지 않는다.
신청인이 주장하는 공정한 재판을 받을 권리 침해는 권한대행이 발표한 후보자가 청문회를 거쳐 임명되어 신청인의 사건을 재판하게 되는 상황이 도래하여야 발생하는 것이다. 신청인의 헌법소원은 사건의 성숙성이 미비하고, 헌법재판관의 임명이 행해져야 비로소 심판대상이 될 수 있다고 할 것으므로 청구는 각하되어야 한다.
공권력의 행사에 대하여 헌법소원심판을 청구하기 위하여는, 공권력의 주체에 의한 권력의 발동으로서 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 있어야 한다. 심판의 대상이 되는 공권력의 행사는 권한대행이 헌법재판관 후보자를 발표한 행위라 할 것이고, 과연 위 발표행위가 신청인의 재판청구권을 침해하였는지 여부가 본안 판단의 쟁점이 된다.
권한대행의 후보자 발표는 실질적으로 기본권에 영향을 미치지 않는 사전적, 준비적 성격에 불과하고, 신청인의 기본권을 제한하거나 침해하는 결과를 초래하는 행위가 아니며, 이를 통해 신청인의 권리가 직접적으로 제약되거나 부당하게 침해되지 않는다. 권한대행의 헌법재판관 후보자 발표가 헌법재판관 임명에까지 이르기 위하여는 인사청문 요청안 제출, 청문절차를 거쳐 임명절차가 종료되어야 한다.
권한대행의 후보자 발표는 단순한 임명 의사를 밝히는 것에 불과하므로 신청인의 권리·의무에 영향을 미치는 법률효과가 발생하지 아니하고, 가사 청문보고서의 송부가 있었다고 하더라도 이는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하므로 신청인에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니다.
그렇다면 권한대행의 이 사건 후보자 발표 행위는 헌법재판소법 제68조에서 말하는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니하므로, 신청인의 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.
헌법재판소에서는, 대통령의 법률안 제출행위는 국가기관간의 내부적 행위에 불과하고 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위가 아니므로 헌법재판소법 제68조에서 말하는 공권력의 행사에 해당되지 않는다고 결정한 바 있다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조).
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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