위법하게 수집한 사인의 형사 증거는, 공·사익을 비교·형량하여 공익의 가치가 높으면 증거로 삼을 수 있다(대법원).
그러나 개별법이 명문으로 증거능력을 부정한 것은, 위 '사인이 수집한 위수법칙'으로 해결하지 않는다.
그래서 통신비밀보호법을 위반해 공개되지 않은 타인 간 대화를 녹음한 것은, 위법수집증거가 돼서 형사증거로도, 징계증거로도 못 쓴다(통비법 제4조).
통신비밀보호법
제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
위 조항에 걸려, 학부모가 자녀 가방에 몰래 녹음기를 넣어 수집한 증거는 증거능력을 잃었고, 그러함에도 아동학대죄 유죄 판결을 내린 1심, 2심 판결은 대법원에서 파기되었다.
대법원은, "피해아동의 부모가 몰래 녹음한 피고인의 수업시간 중 발언은, '공개되지 않은 타인간 대화'에 해당한다. 이 사건 녹음파일은 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반해 녹음한 것으로서 증거능력이 부정된다."고 하였다.
파기환송심은, 문제의 녹음파일 외에 이를 기반으로 하여 생성된 다른 증거들도 무효로 하였다.
증거능력을 부정하였다.
위법수집증거배제법칙을 이유로 해서다.
파생증거가 증거로 살아남는 데에 요구되는, ‘희석’이 안 됐다고 보았다.
파기환송심에서, 녹음파일, 이를 기초로 한 피고인의 진술, 수사기관 조서 등이 모두 증거능력을 잃었다.
"피고인이 수사기관에서 녹음파일을 의식하며 공소사실을 인정한 진술도, 위법하게 수집된 증거에 기초한 2차적 증거다. 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사 개시의 단서가 됐고, 사실상 유일한 증거였다. 인과관계의 희석이나 단절을 인정하기 어렵다."는 이유였다(2025. 6. 9. 법률신문).
형사소송법
제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
[본조신설 2007. 6. 1.]
검사가 재상고했고, 재상고심은 위와 같이 무죄를 선고한 원심을 확정하면서 ‘증거능력에 관한 법리오해도 없다’고 하였다.
대법원은, "이 사건 공소사실에 대해 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심(파기환송심)의 판단에, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다."고 최종 결론 내렸다(2025. 6. 5, 선고 2025도4144 판결).
대법원 공보관실의 보도자료는, 아래와 같다.
대법원 2025도4144 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌) 사건 보도자료
대법원 공보관실
피해아동의 담임교사인 피고인이 정서적 학대행위에 따른 ｢아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(아동복지시설 종사자 등의 아동학대 가중처벌) 으로 기소된 사안임.
대법원 2부(주심 대법관 박영재)는, 2025. 6. 5. 검사의 상고를 기각하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결을 확정하였음(대법원 2025. 6. 5. 선고 2025 도4144 판결).
1. 사안의 개요
가. 당사자들의 관계
피해자 : 초등학교 3학년 학생
피고인 : 피해자의 담임교사
나. 공소사실의 요지
피해아동의 담임교사인 피고인이 피해아동에게 "학교 안 다니다 온 애 같다. 저쪽에서 학교 다닌 거 맞아? 1, 2학년 다녔어? 공부시간에 책 넘기는 것도 안 배웠어? 학습 훈련이 전혀 안 되어 있어. 1, 2학년 때 공부 안 하고 왔다갔다만 했나봐."라는 말을 하는 등, 수회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 함
다. 검사가 제출한 증거
▣ 피해아동의 부모는 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 수업시간 중 교실에서 피고인이 한 발언을 몰래 녹음한 녹음파일, 녹취록 등(이하 ‘이 사건 녹음파일 등’)을 수사기관에 제출하였음
▣ 검사는 이 사건 녹음파일 등과 이를 전제로 한 피고인, 피해아동의 부모의 진술이 기재된 증거서류 등을 법원에 증거로 제출하였음
2. 소송의 경과
▣ 제1심
● 유죄[징역 6월, 집행유예 2년 등]
▪ 이 사건 녹음파일 등의 증거능력을 인정함
● 피고인 항소
▣ 파기환송 전 원심
● 일부 유죄[벌금 500만 원], 일부 이유무죄
▪ 이 사건 녹음파일 등의 증거능력을 인정함
● 피고인 상고
▣ 파기환송심(대법원 2020도1538)
● 파기환송
▪ 피해아동의 부모가 몰래 녹음한 피고인의 수업시간 중 발언은 ‘공개되지 않은 타인 간의 대화’에 해당하므로, 이 사건 녹음파일 등은 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반하여 녹음한 것으로서 통신비밀보호법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 증거능력이 부정된다고 보아야 함
■ 통신비밀보호법
제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
제14조(타인의 대화비밀 침해금지) ① 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다.
② 제4조 내지 제8조, 제9조제1항 전단 및 제3항, 제9조의2, 제11조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항 및 제12조의 규정은 제1항의 규정에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 이를 적용한다.
▣ 파기환송 후 원심
● 무죄
▪ 피해아동의 부모가 몰래 녹음한 이 사건 녹음파일 등은 통신비밀보호법을 위반하여 수집된 것으로서 증거능력이 부정되고, 이 사건 녹음파일 등을 전제로 한 피고인, 피해아동의 부모 등 진술과 상담내용 또한 위 녹음파일 등과 사이의 인과관계 희석 또는 단절이 이루어지지 않은 2차적 증거로서 증거능력이 부정됨
▪ 증거능력이 부정된 부분을 제외한 나머지 증거들만으로는, 피고인이 공소사실 기재 발언을 하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되지 못하였음
● 검사 상고
3. 대법원의 판단
가. 쟁점
▣ 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고서 수집된 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 여부
▣ 피고인의 정서적 학대행위 인정 여부
나. 판결 결과
▣ 검사 상고 기각(원심 수긍)
다. 판단 내용
▣ 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음
천주현 변호사 (법학박사)
대한변협 이사 | 형사, 이혼 전문변호사 | 대구지방변호사회 형사 교수 | 대한변호사협회 형사법 강사 | 대구경찰청 및 일선경찰서 수사법 강사 | 경북대 로스쿨 형법 외래교수 역임 | 대구고등검찰청 대구경찰청 경북경찰청 수사위원 | 대구경찰청 징계위원 | 형사법 석사 (2011), 박사 (2014) | 사시 48회 (2006) | 사법연수원 형사법 전공자 | 변호사등록 12160호 | 대구의료원 이사 | 한국항로표지기술원 이사
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