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- 박승수 변호사의 민법 필수 문제 Ⅰ -
[문 1] 관습법에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 관습법에는 성문법을 개폐하는 효력이 인정된다.
② 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재 및 그 구체적 내용이 인정되면 그 관행은 법원의 판결이 있는 때로부터 관습법으로서의 지위를 가지게 된다.
③ 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 종래의 관습은, 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 부합하므로 효력이 있다.
④ 관습법으로 성립되면 그 후 현재의 사회 구성원들이 관습법에 더 이상 법적 확신을 갖지 못하더라도 관습법으로서 효력이 유지된다.
⑤ 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 ʻ상속회복청구권ʼ은 상속권의 침해를 안 때로부터 6년, 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다는 내용의 관습법으로 헌법의 재산권 보호원칙에 반하여 효력을 상실하였다.
[문 1 정답] ⑤
<핵심> 관습법
1. 민법 제1조의 관습법=관행+법적확신+헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서에 합치할 것
2. 관습법은 성문법에 대해서 보충적 효력만 인정=성문법>관습법
3. 관습법=법원+직권조사사항/(사실인)관습=사실+당사자 주장‧증명
4. 관습법의 효력상실=관행+법적확신이 약화 또는 소멸+헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서에 위반
5. 관습법의 효력상실의 범위=원칙 장래효+예외 당해사건은 소급효
① [×] 관습법은 성문법이 없는 경우에만 보충적으로 적용되며, 관습법이 성문법을 개정‧폐지하는 효력은 없다.80다3231
② [×] 관습법은 ʻ관행에 대한 법적 확신이 있을 때ʼ에 관습법으로 ʻ성립ʼ하며, ʻ법원의 판결ʼ이 있으면 법적 확신을 구비한 때에 소급하여 성립한다.
③ [×] 적장자가 우선적으로 제사를 승계해야 한다는 종래의 관습은, 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않게 되었으므로 효력이 없게 되었다.2007다27670
④ [×] 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체의 법질서에 반하지 않아야 하므로 관습법이 가지고 있던 법적 확신이 약화되거나 소멸하여 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으면 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 된다.2007다42310
⑤ [○] 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 ʻ상속회복청구권ʼ은 상속권의 침해를 안 때로부터 6년, 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다는 내용의 관습법으로 헌법의 재산권 보호원칙에 반하여 효력을 상실하였다.2001다48781
[문 2] 신의성실의 원칙에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방 당사자가 계약 당시 의도한 계약 목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다면 그 계약 내용의 효력을 그대로 유지하는 것은 신의칙에 반하지 않는다.
② 甲이 乙로부터 乙의 丙에 대한 공사대금채권을 양도받아 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 丙이 건물 소유권을 취득하여 丁 등에게 근저당권을 설정하여 주자 甲이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 丁 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 경우, 甲과 乙의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효이므로 甲의 채권자취소권 행사가 허용될 수 없다.
③ 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자가 노사합의가 강행규정인 근로기준법을 위반하여 무효라고 주장하며 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당을 청구하는 것은 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하더라도 신의성실의 원칙에 위배된다.
④ 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우일지라도, 매각물건명세서 등에 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되어있었다면 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 허용된다.
⑤ 유효하게 성립한 계약상의 책임일지라도 그 이행의 청구가 공평의 이념 또는 신의칙에 위배되는 경우라면, 법원이 급부의 일부를 감축하는 것은 원칙적으로 허용된다.
[문 2 정답] ①
① (○) 사정변경을 이유로 한 계약 해제에서 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정이므로 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 변경되어 계약 당시 의도한 계약 목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 그 계약 내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.2013다26746
② (×) i) 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백한 경우 권리남용에 해당한다. ii) 이러한 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. iii) 그러나 사안과 같이 甲과 乙의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로 甲의 채권자취소권 행사가 허용될 수 없는 것은 아니다(허용된다).2013다75717
③ (×) i) 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우, 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. ii) 예외적으로 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배된다. 위 사안에서 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없다.2012다89399
➃ (×) 위 사안의 경우 비록 매각물건명세서 등에 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언에 반하여 허용될 수 없다.2016다228215
⑤ (×) 유효하게 성립한 계약상의 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로, 채권자가 유효하게 성립한 계약에 따른 급부의 이행을 청구하는 때에 법원이 급부의 일부를 감축하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.2016다240543
[문 3] 부부인 甲남과 丁녀의 사이에서 丁녀는 태아 戊를 임신 중이며, 甲남에게는 父 丙이 있다. 甲이 乙의 불법행위로 현장에서 즉사하였고, 乙이 戊를 대리한 丁과 사이에 戊가 乙에 대하여 갖는 위자료의 액수에 관하여 2000만 원으로 합의하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 戊가 분만직후 사망한 경우 甲의 재산은 丁과 丙이 공동으로 상속한다.
② 甲의 사망 후 태아인 戊가 출생하였지만 출생 후 약 5시간 만에 사망하여 甲의 사망사실에 대해서 정신적 고통을 느낄 수 없었다면 戊의 위자료청구권은 인정되지 아니한다.
③ 戊가 아직 출생하지 않은 상태에서 戊의 위자료청구권에 대하여 丁이 戊를 대리하여 乙과의 사이에 체결한 위자료액수에 관한 합의는 유효하다.
④ 甲은 생전에 戊를 인지할 수 없으나, 戊는 살아서 출생한 경우 인지청구를 할 수 있다.
⑤ 丙과 丁이 甲의 재산을 공동상속하지만, 戊가 출생한 경우 戊는丙에 대하여 상속재산회복청구권을 행사할 수 있다.
[문 3 정답] ⑤
① [×] 丁이 모두 상속받게 된다. → 태아가 분만직후 사망한 경우 태아는 일단 살아서 출생한 경우이므로 제1순위로 甲을 상속(제1000조 제1항·제3항) → 배우자인 丁은 태아와 함께 공동상속(제1003조 제1항) - 부 丙은 甲을 상속하지 못함 → 그 후 戊의 사망으로 戊의 재산은 태아의 직계존속인 丁이 단독으로 상속(제1000조 제1항·제2항).
② [×] 태아가 출생하였다면 즉시 위자료청구권을 취득하고, 출생한 태아가 몇 시간이 지나 사망하였더라도 위자료청구권은 소멸하지 않는다.
③ [×] 판례의 정지조건설에 의하면 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건시에 소급하여 출생한 것으로 법률상 간주되는 것이므로, 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없다. 따라서 태아인 동안에 법정대리인에 의한 위자료액수에 관한 합의는 무효이다.81다534
④ [×] 부는 포태 중에 있는 子에 대하여도 이를 인지할 수 있다(제858조). 그러나 태아의 부에 대한 인지청구권은 민법규정이 없으므로 부정된다.
⑤ [○] 판례의 정지조건설 → 부의 사망시에 태아는 권리능력이 없으므로 모 丁과 조부 丙이 공동상속 → 태아 戊가 출생하면 부의 사망시에 소급하여 태아는 권리능력 취득 → 모 丁과 戊가 공동상속 → 戊는 상속회복청구권을 행사하여 조부 丙이 받은 상속분에 대해 반환을 청구 가능함
[문 4] 甲(30세로 甲의 지능은 64로서 ʻ정신지체ʼ의 범주에 속하는 지적 능력을 가지고 있고, 피성년후견심판을 받지 않았다)은 丙조합으로부터 5천만 원을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 소유의 토지에 대해 근저당권을 설정해 주었다. 甲은 위 대출금 5천만 원을 다시 乙에게 빌려주었다. 그 후 丙은 甲에게 5천만원의 부당이득의 반환청구를 하였다. 다음 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 의사무능력을 이유로 소비대차계약의 무효를 주장하여 丙에게 근저당권설정등기 말소의 소를 제기한 경우 丙은 대출금 5천만원반환청구와 동시이행항변을 할 수 있다.
ㄴ. 甲은 제한능력자가 아니므로 민법 제141조 단서가 적용되지 아니하여 선의·악의를 불문하고 현존이익의 범위 내에서만 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다.
ㄷ. 丙이 甲에게 부당이득의 반환을 청구하는 경우, 甲은 이익이 현존하지 아니함을 증명하여야 한다.
ㄹ. 甲의 乙에 대한 대여금채권양도 방식으로 丙은 甲에 대해서 부당이득반환청구를 할 수는 없다.
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
[문 4 정답] ④
<핵심> 의사능력
1. [의사무능력자의 법률행위의 효력]=절대적 무효=의사무능력자의 법률행위의 무효 주장은 ʻ신의칙ʼ에 반하지 않음
2. [의사무능력자에 대한 부당이득반환범위]
i) ʻ제한능력자의 보호ʼ를 위한 제141조 단서를 ʻ의사능력의 흠결ʼ로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 ʻ유추적용ʼ 긍정
ii) 부당이득이 ʻ금전상의 이득ʼ인 때에는 ʻ이익이 현존하는 것으로 추정ʼ되므로, 위 이익이 현존하지 아니함은 의사무능력자 측에 증명책임이 있음
ㄱ. [0] 甲은 대출거래약정 및 근저당권설정계약의 법률적인 의미와 그로 인하여 자신이 부담하게 될 법적인 책임을 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 갖추고 있었다고 볼 수 없어 의사무능력자에 해당 → ∴ 대출약정과 근저당권설정계약은 무효 → ∴ 丙의 저당권등기말소의무와 甲의 부당이득반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있다.2008다58367
ㄴ. [×] 제한능력자의 책임을 제한하는 제141조 단서는 부당이득에 있어 수익자의 반환범위를 정한 제748조의 특칙 → 제한능력자의 보호를 위해 그 선의·악의를 묻지 아니하고 반환범위를 현존 이익에 한정시킴 → 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추적용됨2008다58367
ㄷ. [○] 판례는 부당이득한 것이 ʻ금전상의 이득ʼ인 때에는 이득은 현존하는 것으로 추정 → 이익이 현존하지 아니함은 이를 주장하는 의사무능력자 甲에게 증명책임이 있다고 봄 → but 금전상 이득 이외의 이득은 현존추정 부정
ㄹ. [×] 甲이 乙에게 대출금을 대여 - ∴ 甲은 乙에 대하여 대여금채권이 있고, 채권형태로 이익이 현존함 →채권의 부당이득도 인정 → ∴ 丙은 부당이득반환청구로 甲의 乙에 대한 대여금채권의 양도청구가능함
[문 5] 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
1992. 2. 1. 생인 甲은 2009. 11. 11. 법정대리인의 동의 없이 乙 신용카드회사와 카드가입계약을 체결하였다. 甲은 2009. 11. 25. 현금서비스로 5만 원을 받았고, 그 다음 날 그 신용카드로 丙이 운영하는 가게에서 컴퓨터 부품을 10만 원에 구입하였으며, 이에 乙 회사는 丙에게 그 대금을 지급하였다.
ㄱ. 甲이 신용카드가입계약을 취소하더라도 乙 회사는 이미 지급한 대금의 반환을 丙에게 청구할 수 없다.
ㄴ. 甲이 신용카드가입계약을 취소한 경우 甲은 乙 회사에 위 컴퓨터 부품을 부당이득으로 반환하여야 한다.
ㄷ. 甲이 현금서비스를 받은 5만 원은 현존하는 것으로 추정되므로 신용카드가입계약이 취소된 경우, 甲은 乙 회사에 5만 원에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
ㄹ. 신용카드가입계약 당시 나이를 묻는 乙 회사 직원의 물음에 甲이 나이를 성년으로 위조한 주민등록증을 미리 준비하여 제시한 경우, 甲은 신용카드가입계약을 취소하지 못한다.
① ㄱ, ㄷ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄴ, ㄹ ⑤ ㄷ, ㄹ
[문 5 정답] ②
ㄱ. [○] 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 유효하게 존속한다. 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 신용카드사용대금을 지급한 것은 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하다. 따라서 甲과 丙사이에 체결된 매매계약이 취소되는 乙회사의 丙에 대한 카드대금지출은 매매대금의 이행으로 행해진 것이므로 丙은 법률상 원인이 존재한다. 따라서 乙은 丙을 상대로 부당이득으로 카드대금의 반환을 구할 수 없다.2003다60297
ㄴ. [×] 신용카드 이용계약이 취소됨에도 甲과 丙 사이에 컴퓨터 부품 매수계약은 유효하다. 따라서 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 현존하는 것으로 추정된다. 乙은 甲에게 가액반환인 금전의 반환만을 구할 수 있다.2003다60297
ㄷ. [×] 행위무능력자인 甲은 선의․악의에 관계없이 현존이익의 범위에서만 반환하면 된다(제141조 단서). 따라서 이자나 손해 등에 대해서는 그 반환의무를 부담하지 않는다. 사안에서 미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.2003다60297
ㄹ. [○] 무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다(제17조 1항).
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