공소장에는 피고인의 인적사항과 적용법조, 범죄사실이 기재돼 있다. 공소장을 토대로 피고인은 방어권을 행사하므로, 공소장은 반드시 피고인에게 송달돼야 한다. 일단 송달 후 피고인이 공판기일에 출정하지 않은 때에는 그 사유가 심신장애나 질병으로 인한 것일 때에는 공판절차를 정지하고, 다만 무죄, 면소, 형면제, 공소기각판결을 할 경우와 형소법 제277조가 정하는 경미사건 등의 경우는 예외로 한다(형사소송법 제306조).

 

​​위 사유에 해당하지 않는 경우라면 법원은 피고인 없이 개정하지 못하기 때문에(형사소송법 제276조) 피고인에 대한 소환절차를 밟고(동법 제68조, 제73조 내지 제74조), 불응 시 구인절차를 밟아 피고인의 출석을 강제하게 된다. 그러나 구속피고인이 출석을 거부하고 교도관에 의한 인치가 불가능한 경우는 피고인 없이 재판할 수밖에 없다(동법 제277조의2).

 

​한편 형사항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 않은 때는 다시 기일을 정하게 되고, 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이 규정은 정식재판을 청구한 피고인이 출석하지 않은 경우 준용한다(동법 제458조 제2항). 재심절차에서도 피고인이 사망하거나 심신장애인이면 피고인의 출정없이 심판할 수 있다(동법 제438조 제2항 내지 제3항). 그리고 공판준비기일에는 피고인의 출석의무가 원칙적으로 면제된다(동법 제266조의8).

 

위 내용을 자세히 보면 피고인에게 유리하거나 별반 불리할 게 없는 경우와 도저히 출석을 강제할 수 없는 경우는 피고인의 불출석 상태에서도 재판이 가능함을 알 수 있다.

 

반면 공소장부본이 송달되지 않는 경우 법원은 재송달, 소재조사촉탁, 구인장 발부, 검사에 대해 주소보정요구절차를 밟는다(소송촉진등에관한특례규칙 제18조). 여하한 송달방법이 모두 실패로 돌아가고 사법경찰관이 주소지 현장탐문까지 하여도 피고인의 소재를 알 수 없다면 공시송달절차를 밟고 이 절차를 두 번 그치고도 출석이 없으면 피고인의 불출석 상태에서 재판할 수 있다(동규칙 제19조).

 

​소송촉진등에관한특례법 제23조는 '제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서(送達不能報告書)가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재(所在)를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고, 동법 제23조의2는 '제23조 본문에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우 「형사소송법」 제424조에 규정된 자는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내[재심청구인(再審請求人)이 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내]에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다.'고 정하고 있다.

 

이리하여 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었거나, 책임질 수 없는 사유로 인해 상소 제기기간내에 상소를 하지 못한 피고인은 1심 법원에 재심을 청구하거나(소촉법 제23조의2), 상소권회복신청(형소법 제345조 이하)을 할 수 있다. 그런데 상소권회복허가결정(형사소송법 제347조)이 받아들여져 형사2심 재판을 진행할 때 유의할 사항은 없을까. 이에 대해 최근 대법원이 중요한 기준을 제시했다.

 

사기죄로 기소된 후 공소장부본과 소환장을 송달받지 못한 피고인이 소송촉진등에관한특례법에 따라 공시송달을 거쳐 불출석 재판, 판결선고를 받았다. 피고인은 징역 6월을 선고받은 후 형집행절차 과정에서 검거됐고, 1심인 부산지법에 상소권회복청구를 하여 항소권이 회복됐다.

 

​이 사건을 맡은 부산지법 형사항소부는 피고인이 주장하는 양형부당 주장을 배척하고 항소를 기각했으나, 대법원은 피고인의 상고를 인용하고 원심파기, 파기환송했다(대법원 2019도9829 판결).

 

항소심이 재심규정에 의한 재심청구사유가 있는지를 살핀 후 사유가 있다고 인정하면 재차 공소장부본 등을 피고인에게 송달해야 했는데, 그 절차를 생략하고 곧바로 항소를 기각했다는 이유다. 즉 항소심으로서는 재심사유를 살피고 이유 있다면 피고인에 대한 송달을 실시하여 새롭게 소송절차를 진행한 후 원심을 파기하고 다시 판결해야 한다는 것이다. 이래보나 저래보나 피고인은 1심에서도, 회복된 항소심에서도 공소장부본 등 송달을 받지 못해 (반어적으로) 형식적으로는 유리한 위치에 섰다.

 

장래 파기환송심이 피고인에게 송달절차를 마친 후 새 소송절차에서 심리를 해도 여전히 피고인의 주장이 이유 없다면 법원은 원심과 같이 징역 6월을 그대로 선고할 수도 있다.

 

대구 형사전문·이혼전문 변호사 | 법학박사 천주현

 

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