① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.

② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

 

공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

 

공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

 

공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

(출처 : 민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부 >종합법률정보 법령)

위와 같이 민법은 공유자 상호간의 공유물 인도청구에 대해 명시적으로 규정하고 있지 않으므로, 특히 민법 제265조 본문의 관리행위로 보아야 할지 단서의 보존행위로 보아야 할지 크게 다투어 졌습니다.

 

 

 

 

대법원 1994. 3. 22. 선고 93다 9392, 9408 전원합의체 판결을 보면, 소수지분권자가 다른 소수지분권자에 대하여 그가 일방적으로 점유하는 공유토지의 인도와 지상건물의 명도를 청구한 사안에서 공유물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용, 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다고 판시하였습니다.

 

 

대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19003 판결은, 1/2지분권자가 공유토지 전체를 점유한 다른 1/2지분권자에 대하여 토지 명도 및 지상건물철거를 청구한 사안에서 공유물보존행위로서 배타적 사용을 배제할 수 있다는 이유로 이를 인용하고 있습니다(대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결; 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결; 1983. 2. 22. 80다1280,1281 판결).

 

 

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결은, 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 판시하고 있습니다.

 

결국, 판례는 다수지분권자에 관하여는 보존행위인지 여부를 논하지 않고 관리행위로서 소수지분권자에 대하여 공유물인도를 구할 수 있다고 보고, 소수지분권자에 관하여는 다른 소수지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하거나 1/2 지분권자가 다른 1/2 지분권자에 대하여 공유물인도청구를 하는 것은 보존행위로서 가능하다고 보고 있습니다.

 

 

공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 보았을 뿐 아니라, 최근에는 소수지분권자의 다수지분권자에 대한 공유물인도청구에 대하여 다수지분권자의 관리행위에 배치되기 때문에 허용될 수 없다고 하여 명시적으로 밝히고 있습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638,33645 판결).

그 동안 법률상 또는 약정상 공유관계에 있는 자간에 어느 일방의 공유자가 공유물의 배타적 사용 수익하는 경우 부당이득 반환청구가 가능하다는 점에 있어서는 비교적 이견이 없었으나, 배타적 사용 수익하는 자도 공유자인 이상 지분권 만큼은 적어도 점유권원이 있는 이상 인도청구가 가능한지, 전부 인도청구가 가능한지, 그 근거가 무엇인지 크게 다투어 졌습니다.

 

관련 민법조항에 명시적으로 규정하지 않았기에 결국 판례와 학설의 해석에 맡겨져 있었습니다. 이에 따라, 학설은 대립하고 있었고 판례도 개별사안별로 일관된 법리없이 다수의견과 소수의견간 대립하였습니다.

 

결국 판례는 각 유형별로 각기 구체적 타당성에 초점을 맞춘 판결을 집적시키다가, 공유자간의 공유물인도청구에 대한 법적 근거를 민법 제265조 본문의 관리행위로 봄으로 인해 일관된 법리를 갖추게 되었습니다.

 

이는 유형별로 구체적 타당성을 관철시킬 수 있도록 고심한 판례의 법리라고 볼 수 있으며, 일본판례와도 유사한 결론이었습니다.

 

따라서 이와 같은 판례의 법리 정립으로 인해 유형별 타당성과 민법 제265조 본문의 관리행위 법리로 일관성을 유지할 수 있는 두 마리의 토끼를 잡을 수 있었다고 평가할 수 있겠습니다.

 

저도 논문을 쓸 당시 이런 취지로 역설을 했었는데, 결국 판례가 유사한 법리로 정립되었기에 늦게나마 진심 환영합니다.