▲최창호 변호사종래 헌법재판소는 검사의 불기소처분을 공권력에 해당한다는 사유로 헌법소원심판의 대상으로 삼았다. 그 후 2008. 1. 1.부터 시행된 형사소송법의 개정으로 재정신청의 대상범죄가 모든 범죄로 확대됨에 따라 피의자가 청구하는 헌법소원을 제외한 대부분의 불기소처분이 헌법소원심판의 대상에서 제외되었다.

재정신청을 하기 위하여서는 검찰청법 제10조 소정의 검찰항고를 거쳐야 한다(형사소송법 제260조 제2항). 항고전치주의를 통하여 신청권자에게 재정신청 전에 신속한 권리구제의 기회를 제공하고, 검사에게도 자체 시정의 기회를 부여하기 위함이다. 실무상 검찰항고가 접수되면 처분청의 부장검사나 부부장검사가 기록을 검토하여 자체 재기를 통하여 고소인의 권리가 구제되는 경우가 있다. 재정신청사건의 관할법원은 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원이다.

고소인은 검사의 불기소처분에 대하여 검찰항고를 거쳐 재정신청을 할 수 있으므로 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 고발인은 권리침해의 직접성을 인정할 수 없으므로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

고소하지 아니한 범죄피해자의 경우에는, 청구인이 피의사건에 관하여 고소를 제기한 바 없어 피청구인(검사)의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하는 수단 이외에 달리 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법도 없다고 한다면, 청구인은 피의사건에 대하여 고소를 제기하든가 피청구인의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 90헌마227).

피의자는 형사소송법에 규정된 재정신청을 할 수 없으므로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 자격이 있는지 문제 되는 경우가 있다. 피의자에게 혐의없음이 인정될 수 있는 사안에서 검사가 기소유예의 불기소처분을 한 경우에 피의자로서는 검사의 자의적인 수사권 행사로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았고, 고소인이나 고발인이 아니어서 검사의 불기소처분에 대하여 검찰항고나 재정신청 등의 청구로 불복을 할 수도 없으므로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2025. 5. 29. 2022헌마154). 따라서 검사의 기소유예 처분에 대한 헌법소원심판은 가능하다(헌재 2001. 4. 26. 2001헌마15 : 선의의 시민이 누군가 폭행당하는 것을 말리려다가 가해자로부터 먼저 폭행을 당하자 그 와중에서 폭행을 한 여부가 문제 된 것이라면, 설사 폭행행위가 인정된다고 하더라도 방어행위의 범위 내의 것으로서 정당방위가 인정되는지 여부를 검토하여야 한다며 기소유예처분을 취소한 사례)

"혐의없음"을 이유로 한 불기소처분을 받기 위한 전제 절차로 "공소권 없음"을 이유로 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원은 권리보호의 이익이 없다는 사유로 받아들여지지 않는다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309).

한편, 헌재는 검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 고소인이나 피의자가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데도 검사가 재기불요결정을 하였다면, 이 재기불요결정은 실질적으로는 그 결정시점에 있어서의 제반사정 내지 사정변경 등을 감안한 새로운 기소중지처분으로 볼 수 있으므로 이 재기불요결정도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 한다(헌재 2009. 9. 24 자 2008헌마210)는 입장이다. 그러나 이러한 경우에는 검찰항고를 통하여 다툴 수 있다고 사료되고, 보충성 원칙에 위배되므로, 헌법소원심판의 대상이 된다는 헌재의 입장에 반대한다.

고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률(공수처법) 제29조 제1항에 의하여, 고소ㆍ고발인은 수사처검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 서울고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 이 경우 재정신청을 하려는 사람은 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 날부터 30일 이내에 처장에게 재정신청서를 제출하여야 한다.

한편 재판소원을 도입하는 취지의 헌법재판소법 개정법률안이 국회를 통과하였다. 즉 다음과 같은 내용의 헌법재판소법 제68조 제3항의 내용이 신설되었다. “③ 제1항에 따라 청구된 헌법소원심판 중 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 확정된 재판을 그 대상으로 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한정하여 청구할 수 있다. <신설 2026.3.12.> 1. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우, 2. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우, 3. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우.”

현재까지는 재판소원의 요건을 엄격하게 해석하고 있는 상황이다. 그러나 이와 같이 재판소원을 도입하는 헌법재판소법이 개정됨에 따라 검사의 불기소처분에 대하여 검찰항고, 재정신청, 즉시항고를 거친 후 이론상으로는 재판소원을 제기할 수 있는 구조가 되었다. 다만, 아직까지 선례는 없는 상태이다.

최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가 송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.

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