▲ 최창호 변호사물품 대금을 지급하지 못하여 사기죄로 고소된 의뢰인이 법정구속되었다는 소식을 들었다. 의뢰인의 가족들은 당황하여 지금 어떤 조치를 취하여야 하고, 특별면회를 할 수 없는가 문의한다. 합의가 되면 항소심에서 집행유예 선고가 가능한지, 합의가 되지 않더라도 일부 공탁을 하면 어떻게 될 것인지, 얼마나 공탁을 하여야 하는지 여러 가지를 문의한다. 내심 무죄를 기대하였던 사건이라서 상당히 실망스럽다.

검사들 사이에서는 채무불이행에 유사한 민사사건이 사기죄로 의율되어 송치되는 경우에 과연 피의자에게 변제할 의사나 능력이 있었는지 여부를 조사하는데 상당한 노력을 기울이게 된다. 채무불이행죄가 신설된다면 우리나라 수사기관의 업무량은 상당히 감소하게 될 것이다.

절도죄, 강도죄를 곤궁범이라고 하고, 사기죄를 이욕범이라고 부르기도 한다. 사기죄는 대표적인 지능범죄의 한 종류이다. 우리나라에서 사기죄는 여성범죄의 1위의 지위를 차지하고 있다.

형법 제347조 제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고, 제2항은 “전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 각 규정하고 있다.

사기죄에 있어서 기망의 내용이 사실에 대한 것인가, 아니면 가치평가도 포함할 것인가에 대하여는 견해가 대립한다. 부정설에 의하면, 가치판단은 주관적 판단이므로, 객관과 불일치 여부를 논할 수 없고, 가치판단까지 포함하는 경우에는 기망행위의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있다고 주장한다. 한편 긍정설에서는 거래의 신의칙에 반하는 기망의 개념을 합리적으로 해석하여 해결하면 된다고 하면서, 의견진술이나 가치판단을 왜곡함에 있어서 이를 뒷받침하기 위하여 사실판단 또는 전문적 지식이 동원되는 경우가 많으므로 사실주장과 의견진술의 구별은 용이하지 않고, 의견진술이나 가치판단이라고 하더라도 어느 정도의 사실주장 또는 전문지식이 뒷받침됨으로써 진술자의 주관적 판단을 넘어 사회일반인도 착오에 빠질 만큼 객관성이 있는 것으로 오인될 내용으로 고지되었다면 기망행위가 성립할 수도 있다고 주장하고 있다.

사기죄는 행위 당시에 변제할 의사나 능력이 없어야 한다. 피고인이 계약 체결 당시에 대금을 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 대금의 변제에 이르지 못하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

판례는, 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결)는 입장이다.

그러나 실무의 업무처리를 살펴보면, 사기죄가 마치 결과범인 것처럼 운용되고 있다는 것을 알게 된다. 실무상 경제적 피해가 전보되지 않았음에도 무혐의 결정을 하거나, 무죄 판결을 선고하는 것을 꺼리는 경향이 있는 것이 사실이다.

민사재판에서의 증거의 우위와 달리 형사재판에 있어서는 합리적인 의심에 침묵을 명할 정도로 엄격한 증거에 의하여 사실관계가 입증되어야 한다. 실무상 피의자 또는 피고인이 편취의 고의를 인정하는 경우는 거의 없다. 따라서 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결).

서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.

[ⓒ 피앤피뉴스. 무단전재-재배포 금지]